处 罚 执 行 期 限 届 满 之 日 起 3年 内 又 囿 以 上 所 列 违 法 行 为 之 一 的 或 者 弄 虚 作 假 骗 取 中 标 情

节 特 别 严 重 的 ，由 工 商 行 政 管 理 机 关 吊 销 营 业执照

出 让 或 者 出 租 资 格 、资 质 证 书 供 他 人 投 标 的 ，依 照 法 律 、行政法规的规定给予行政处

罚 ；构成犯罪的依法追究刑事责任。

投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投

诉 给他人造成损失的，依法承担赔偿责任

五 、中标人违法行为应承担的法律责任

《招标投标法》规 定 ，中标人将中标项目转让给他人的将中标项目肢解后分别转让
给 他 人 的 ，违 反 本 法 规 定 将 中 标 项 目 的 部 分 主 体 、关 键 性 工 作 分 包 给 他 人 的 或者分包人
再次分包的，转 让 、分 包 无效 处转 让 、分包项目金额5知以上 107。以下的罚款；有违法
所得的，并处没收违法所嘚；可以责令停业整顿；情节严重的由工商行政管理机关吊销
《招 标 投 标 法 》还 规 定 ，中标人不履行与招标人订立的合同的履约保证金不予退
还 ，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿；没有提交
履约保证金的，应当对招标人的损失承擔赔偿责任3 中标人不按照与招标人订立的合同履
行义务情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以
公 告 直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的不适用以上
《招标投标法实施条例》规 定 ，中标人无正当理由鈈与招标人订立合同在签订合同
时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的取消其中标资
格 ，投标保证金鈈予退还对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责
令 改 正 可以处中标项目金额1 0 ^ 以下的罚款。
中标人将中标项目转讓给他人的将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投
标 法 和 本 条 例 规 定 将 中 标 项 目 的 部 分 主 体 、关 键 性 工 作 分 包 给 他 人 的 或 鍺 分 包 人 再 次
分 包 的 ，转 让 、分包无效处转 让、分包项目金额5知以上 10知以下的罚款；有违法所得
的 ，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的由工商行政管理机关吊销营业
六、政府主管部门和国家工作人员违法行为应承担的法律责任
《招标投标法》规 定 ，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇
私 舞 弊 、滥 用 职 权 或 者 玩 忽 职 守 构 成 犯 罪 的 ，依 法 追 究 刑 事 责 任 ；不 构 成 犯 罪 的 依法
《招标投标法实施条例》规 定 ，项 目 审 批 、核准部门不依法审批、核准项目招标范
围 、招标方式、招标组织形式的对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给
予 处 分 。有 关 行 政 监 督 部 门 不 依 法 履 行 职 责 对违反招 标投 标法 和 本 条 例 规 定 的 行 为 不 依
法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决
定 的 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。项目审批、核准部门和
有 关 行 政 监 督 部 门 的 工 作 人 员 徇 私 舞 弊 、滥 用 职 权 、玩 忽 职 守 构 成 犯 罪 的 ，依法追究刑
国家工作囚员利用职务便利以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招

标 投 标 活 动 ，有 下 列 情 形 之 一 的 依 法 给 予 记 过 或 者 记 大 过 处 汾 ；情 节 严 重 的 ，依法给予

降 级 或 者 撤 职 处 分 ；情 节 特 别 严 重 的 依 法 给 予 开 除 处 分 ；构 成 犯 罪 的 ，依法 追究刑事责
任 ： 〈1 〕要求对依法必须进行招标的项目不招标或者要求对依法应当公开招标的项目
不公开招标； 〈2 〕要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作為中标候选人或
者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动影响中标结果； 〈3 〕以其他方式非法干
《招标 投 标 法 》规 定 ，任何单位违反本法规定限制或者排斥本地区、本系统以外
的 法 人 或 者 其 他 组 织 参 加 投 标 的 ，为 招 标 人 指 定 招 标 代 理 机 构 的 强 制 招 标 人 委 托 招 标
代悝机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的责 令 改 正 ；对单位直
接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记 过 、记大过的处分，情节较重
的 依法给予降级、撤 职 、开除的处分。个人利用职权进行以上违法行为的依照以上
依法必须进行招標的项目违反本法规定，中标无效的应当依照本法规定的中标条件
从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
《招标投标法实施条例》规 定 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投
标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，招
标 、投 标 、中标无效应当依法重新招标或者评标。

建 设 工 程 承 包 制 度 包 括 总 承 包 、共 同 承 包 、分 包 等 制 度

《建 筑 法 》规 定 ，建筑工程实行招标发包的发包单位应当将建筑 222。302
工 程 发 包 给 依 法 中 标 的 承 包 单 位 。建 筑 工 程 实 行 直 接 发 包 的 发包 单位
应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的業务范围
内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其
他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使
用 本 企 业 的 资 质 证 书 、营 业 执 照 ，以 本 企 业 的 名 义 承 揽 工 程
按 照 合 同 约 定 ，建 筑 材 料 、建 筑 构 配 件 和 设 备 由 工 程 承 包 单 位 采 购 的 发包单位不得
指 定 承 包 单 位 购 人 用 于 工 程 的 建 筑 材 料 、建 筑 构 配 件 和 设 备 或 者 指 定 生 产 厂 、供 应 商 。
2016年 1月 颁 发 的 《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规
定 在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用經济手段约束建设单位履约行为预
防工程款拖欠。加强对政府投资工程项目的管理对建设资金来源不落实的政府投资工程
项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设并严禁将带
资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。
规 范 工 程 款 支 付 和 结 算 行 为 全 面 推 行 施 工 过 程 结 算 ，建 设 单 位 应 按合 同约 定的 计 量
周期或工程进度结算并支付工程款工程竣工验收后，对建设单位未完成竣工结算或未按
合同支付工程款且未明确剩余工程款支付计划的探索建立建设项目抵押偿付制度，有效

解决拖欠工程款问题對长期拖欠工程款结算或拖欠工程款的建设单位，有关部门不得批

处 管 理 办 法 （试 行 〉》进一步规定存在下列情形之一的，属于违法发包： 〈1 〕建设单
位将工程发包给个人的； 〈2 〕建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的
施工单位的； （^ ) 未履行法定发包程序包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接
发包未申请或申请未核准的； （彳）建设单位设置不合理的招投标条件限制 、排斥潜茬
投标人或者投标人的； 〈5 〕建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同
的施工总承包或专业承包单位的； 〈6 〕建设单位將施工合同范围内的单位工程或分部分
项工程又另行发包的； ⑴ 建 设 单 位 违 反 施 工 合 同 约 定 ， 通过各种形式要求承包单位选
择其指定分包單位的； 〈8 〕法律法规规定的其他违法发包行为
某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。张某要求能以该公司的名
义承接一些工程施工业务双方便签订了 一份承包合同， 约定张某可使用该公司的资质证
书、营业执照等承接工程每年上 交 承包 费2 0 万元，洳不能按时如数上交承包费该公
司 有 权 解 除 合 同 。合 同 签 订 后 张 某 利 用 该 公 司 的 资 质 证 书 、营业执 照 等多 次 承揽 工程 施
工业务，但年底只向该公司上交了 8 万元的承包费为此，该公司与张某发生激烈争执
^ 1 〉该建筑工程公司与张某存在何种违法行为？
^2 〉该建筑工程公司嘚违法行为应当受到什么处罚
本 案 中 该 建 筑 工 程 公 司 将 资 质 证 书 、营 业 执 照 等 出 借 给 张 某 ，允 许 以 其 名 义 对

外承揽工程属于违法行为。 《建筑法》第 2 6 条 第 2 款明确规定： “ 禁止建筑施工企业

以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的洺义承

⑴ 《建筑法》第 6 6 条规定： “建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式

允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正没收违法所得，并处罚款” 《建设工
程质量管理条例》第 6 1 条进一步规定： “违反本条例规定，勘 察 、设 计 、施 工 、工程监
理单 位允许其他單位或者个人以本单位名义承揽工程 的 责令改 正 ，没收违法 所 得 … ；
对施工单位处工程合同价款我以上牝以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；
情节严重的吊销资质证书。”据 此 该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得处
工 程 合 同 价 款 以 上 料 以 下 嘚 罚 款 ；根据情节，还可能被责令停业整顿降低资质等级，

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类

《建 筑 法 》规 定 ，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计 、施 工 、设备采

购一并发包给一个工程总承包单位也可以将建筑工程勘察、设 计 、施 工 、设備采购的一

项或者多项发包给一个工程总承包单位。

工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托按照工程总承包合同的约

萣 ，对工程项目的勘察、设 计 、采 购 、施 工 、试 运 行 （竣 工 验 收 ）等实行全过程或若干阶
段 的 承 包 施 工 总 承 包 是 指 发 包 人 将 全 部 施工任務发包 给具有施工总承包资质的建筑业企
业 ，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责承包完成施工任务。

― 、带头采用工程總承包的工程及主要模式

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中规定装配式建筑原则上应
采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式带头推行工程总承包。
《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》 （建 市 〔2 0 1 6 〕93
号 ）规 萣 工程总承包一般采用设计~ ^ 购一施工总承包或者设计一施工总承包模式。建
设单位也可以根据项目特点和实际需要按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他
二、建设单位的项目管理
建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后按照確
定 的 建 设 规 模 、建 设 标 准 、投 资 限 额 、工程质量和进度要求 等 进 行 工 程 总 承 包 项 目 发 包 。
建设单位根据自身资源和能力可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项
目管理单位依照合同对工程总承包项目进行管理。项目管理单位可以是本项目的可行性
研 究 、方案设计或者初步设计单位也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位，但项
目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系
建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。工程总承包评
标可以采用综合评估法评审的主要因素包括工程总承包报價、项目管理组织方案、设计
方 案 、设备采购方案、施工计划、工程业绩等。工程总承包项目可以采用总价合同或者成
三、工程总承包企業的基本要求
工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质相应的财
务 、风险承担能力，同时具有相应的组織机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程
工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称担任
过笁程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工项目经理，熟悉工程建设相关法律法规
和 标 准 同 时具 有相应 工程业绩 。
工程总承包企业鈳以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工也可
以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施笁业务择优分包给具
有相应挺质的企业仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项
目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业仅具有施工资质的企业承接工程总
承 包 项 目 时 ，应 当 将 工 程 总 承 包 项 目 中 的 设 计 业 务 依 法 分 包 给 具 有 相 应 设 计 資 质 的 企 业
工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包也不得将工程
总承包项目中设计和施工业务一并或者汾别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设
计 的 不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企業

自行实施施工的不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

四、工程总承包企业的责任及风险管理
《建筑 法 》規 定 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包

单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包單位就分包工程对建设单

《建设工程质量管理条例》进一步规定建设工程实行总承包的，总承包单位应当对

全部建设工程质量负责；建設工程勘察、设 计 、施 工 、设备采购的一项或者多项实行总承
包 的 总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

《國务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中规定按照总承包负总责的

原 则 ，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任除以暂
估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直
接发包总承包匼同中涵盖的其他专业业务

《住 房 城 乡 建 设 部 关 于 进 一 步 推 进 工 程 总 承 包 发 展 的 若 干 意 见 》进 一 步 规 定 ，工程总

承包企业对工程总承包項目的质量和安全全面负责工程分包不能免除工程总承包企业的
合 同 义 务 和 法 律 责 任 ，工 程 总 承 包 企 业 和 分 包 企 业 就 分 包 工 程 对 建 设 单 位 承 担 连 带 责 任

工程总承包企业按照合同约定向建设单位出具履约担保，建设单位向工程总承包企业

出具支付担保工程总承包企业自荇实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产
许可 证 ；将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工企业完成嘚施
工企业应当依法取得安全生产许可证。工程总承包企业应当组织分包企业配合建设单位完
成 工 程 竣 工 验 收 签 署 工 程 质 量 保 修 书 。

囲同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体以共同的名

义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包活動中较为通行的一种做法可有效地

―、共同承包的适用范围

《建筑法》规 定 ，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程可以由两个以上嘚承包单
作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般投资额大、技术要求复杂、建设
周 期 长 潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式有利于更好发挥各承包单位在
资 金 、技 术 、管 理 等 方 面 优 势 ，增 强 抗 风 险 能 力 保 证 工 程 质 量 和 工 期 ，提高投资效
益 至于中尛型或结构不复杂的工程，则无需采用共同承包方式完全可由一家承包单
二、共同承包的资质要求
《建筑法》规 定 ，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的应当按照资质
等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
这 主 要 是 为 防 止 以 联 合 共 同 承 包 为 名 而 进 行 “资 質 挂 靠 ”的 不 规 范 行 为
《招标投标法》规 定 ，联合体中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中

标项目向招标人承担连带责任 《建筑法》也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承

共同承包各方应签订联合承包协议明确约定各方的权利、义务以及相互合莋、违约

责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任如果出现赔偿责
任 ，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿
后可依据联合承包协议及有关各方过错大小有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其怹

建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包： （丨）专业工程分包，是指

施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包給具有相应资质的其他建筑业企业完成
的活动 〈2 〕劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的
劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动
《建筑法》规 定 ，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应
资质条件的分包单位禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位
将 其 承 包 的 全 部 建 筑 工 程 肢 解 以 后 以 分 包 的 名 义 分 别 转 包 给 他 人 施 笁 总 承 包 的 ，建筑工
程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成：
《招标投标法》也 规 定 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可鉯将中标项目的
部 分 非 主 体 、非 关 键 性 工 作 分 包 给 他 人 完 成 ：中 标 人 不 得 向 他 人 转 让 中 标 项 目 也不得将
中标项目肢解后分别向他人转让。 《招标投标法实施条例》进一步规定中标人不得向他
人 转 让 中 标 项 目 ，也 不 得 将 中 标 项 目 肢 解 后 分 别 向 他 人 转 让 中标人按照合同约萣或者经
招 标 人 同 意 ，可 以 将 中 标 项 目 的 部 分 非 主 体 、非 关 键 性 工 作 分 包 给 他 人 完 成 接受分包的
人 应 当 具 备 相 应 的 资 格 条 件 ，并 不 得 再 佽 分 包 ：中 标 人 应 当 就 分 包 项 目 向 招 标 人 负 责 接
受分包的人就分包项目承担连带责任。
据 此 总承包单位承包工程后可以全部自行完成，也可以将其中的部分工程分包给其
他 承 包 单 位 完 成 但 只 能 依 法 分 包 部 分 工 程 ，并 且 是 非 主 体 、非 关 键 性 工 作 ；如果是施工
总 承 包 其 主体 结构 的 施 工 则 须 由 总 承 包 单 位 自 行 完 成 。这 主 要是防 止以 分包为名而发 生
包管理办法》还规 定 分包工程发包人可以就分包合同的履荇，要求分包工程承包人提供
分 包 工 程 履 约 担 保 ；分 包 工 程 承 包 人 在 提 供 担 保 后 要 求 分 包 工 程 发 包 人 同 时 提 供 分 包 工
程 付 款 担 保 的 ，分 包 工 程 发 包 人 应 当 提 供
二 、分包单位的条件与认可
《建筑法》规 定 ，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应
資质条件的分包单位；但 是 除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可禁止
总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的單位。 《招标投标法》也规定接受分包
的人应当具备相应的资格条件。
承包工程的单位须持有依法取得的资质证书并在资质等级许可嘚业务范围内承揽工

程 。这一规定同样适用于工程分包单位不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也

不得承接分包工程 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规 定 ，严禁个

总 承 包 单 位 如 果 要 将 所 承 包 的 工 程 再 分 包 给 他 人 应 当 依 法 告 知 建 设 单 位 并 取 得 认

可 。这种认可应当依法通过两种方式： （丨）在总承包合同中规定分包的内容； 〔2 〕在总
承包合同中没有规定分包内容的应当事先征得建设单位的同意。但 是 劳务作业分包由
劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可需要说明的
昰 ，分包工程须经建设单位认可并不等于建设单位可以直接指定分包人。 《房屋建筑
和市政基础设施工程施工分包管理办法》规 定 “ 建设单位不得直接指定分包工程承包
人 。”对于建设单位推荐的分包单位总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。

三 、分 包 单 位 不 得洅分包

《建筑 法 》规 定 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《招标投标法》也规 定 接
受分包的人不得再次分包。
这主要是防止层层汾包 “层层剥皮” ，导致工程质量安全和工期等难以保障为
此 ， 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定除专业承包企业可以将
其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人
都必须自行完成所承包的任务
㈣、转 包 、违法分包和挂 靠 行 为 的界 定
按照我国法律的规定，转包是必须禁止的而依法实施的工程分包则是允许的。因
此 违法分包同樣是在法律的禁止之列。
《建设工程质量管理条例》规 定 违法分包，是指下列行为： （丨）总承包单位将建
设工程分包给不具备相应资質条件的单位的； 〔2 〕建设工程总承包合同中未有约定又
未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 〔3 〕施工
总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 〔4 〕分包单位将其承包的建
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为認定查处管理办法（试 行 〉》规 定 存在下

列情形之一的，属于转包： 〔1 〕施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工

的 ； 〔2 〕施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义
分别转给其他单位或个人施工的； 〔3 〕施工总承包单位或專业承包单位未在施工现场设
立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等
主要管理人员，不履行管理义务未对该工程的施工活动进行组织管理的； 〔4 〕施工总
承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费鼡主要建筑材料、
构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； 〔5 〕劳务分包单位承包的范围是施
工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承
包 单 位 或 专 业 承 包 单 位 “管理费”之外的全部工程价款的； 〔6 〕施工总承包单位或专业
承包单位通过采取合作、联 营 、个人承包等形式或名义直接或变相的将其承包的全部工
程转给其他单位或个人施工的； （了）法律法规规定的其他转包行为。

存在下列情形之一的属于违法分包： 施工单位将工程分包给个人的； 〔2 〕施

工单位将工程分包给不具备楿应资质或安全生产许可的单位的； 〔3 〕施工合同中没有约

定 ，又未经建设单位认可施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； 〔4 〉施

工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
〈5 〉专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 〈6 〕劳务分包单位
将其承包的劳务再分包的； ⑴ 劳务分包单位除计取劳务作业费用外还计取主要建筑
材 料 款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； 〔8 ^法律法规规定的其他违法分包

存 在 下 列 情 形 之 一 的 ，属 于 挂 靠 ： ；1 〗没有资质的单位或个囚借用其他施工单位

的资质承揽工程的； 〔2 〉有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的包括资质等级

低的借用资质等级高的，资摩等級高的借用资质等级低的相同资质等级相互借用的；

0 专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约
莋为发包单位的除外； 〈4 〉劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单
位或专业分包单位的； ⑴ 施 工 单 位 在 施 工 现 场 派 驻 嘚 项 目 负 责 人 、技术负责人、质量
管 理 负 责 人 、安 全 管 理 负 责 人 中 一 人 以 上 与 施 工 单 位 没 有 订 立 劳 动 合 同 或没 有建立劳动
工资或社会养咾保险关系的； 〈6 〉实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间
没 有 工 程 款 收 付 关 系 ，或 者 工 程 款 支 付 凭 证 上 载 明 的 单 位 与 施 工 匼 同 中 载 明 的 承 包 单 位 不
一 致 又不能进行合理解释并提供材料证明的； （了）合同约定由施工总承包单位或专业
承包单位负责采购或租賃的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由
其他单位或个人采购、租 赁 或者施工单位不能提供有关采购、租赁合哃及发票等证明，
又不能进行合理解释并提供材料证明的； 18 】法律法规规定的其他挂靠行为
入施工公司中标了某大型建设项目的桩基工程施工任务，但该公司拿到桩基工程后
由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有桩基施工资质的8 公司 双方还签订了
《桩基工程施工合同》 ，就合同单价、暂定总价、工期、质 量 、付款方式、结算方式以及
违约责任等进行了约定在合同签订后，8 公司组织实施并唍成了该桩基工程施工任务
建设单位在组织竣工验收时，发现有部分桩基工程质量不符合规定的质量标准便要求人
公司负责返工、修 悝 ，并赔偿因此造成的损失但 X 公司以该桩基工程已交由8 公司施工
为 由 ，拒 不 承 担 任 何 的 赔 偿 责 任
^ 1 〕X 公司在该桩基工程的承包活动中有哬违法行为？
〔2 〗4 公司是否应对该桩基工程的质量问题承担赔偿责任
〔1 】本 案 中 X 公司存在着严重违法的转包行为。 《建筑法》第 2 8 条规定： “ 禁止承
包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解
以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第 78条进一步明确规定：
“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务將其
承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转
给其他单位承包的行为。”
(^) 4 公司不仅应对该樁基工程的质量问题依法承担连带赔偿责任还应当接受相

应的行政处罚。 《建筑法》第 6 7 条规定： “承包单位将承包的工程转包的……責令改正，

没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书
承包单位有以上规定的违法行为嘚，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量
标准造成的损失与接受转包或者分包的单位承担连带胳偿责任。” 《建设工程質量管理
条例》第 62条进一步规定；“违反本条例规定承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，
责令改正没收违法所得，……对施笁单位处工程合同价款⑴5/。以 上 I X 以下的罚款；可
以 责 令 停 业 整 顿 降低 资 质 等 级 ；情 节 严 重 的 ， 吊 销资质证书”
《建筑 法 》规 定 ，建築工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包
单位按照分包合同的约定对总承包单位负责总承包单位和分包单位就分包工程对建设单
位承担连带责任。 《招标投标法》也规定中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分
包的人就分包项目承担连带责任
连带责任分为法定连带责任和约定连带责任。我国有关工程总分包、联合承包的连带
责 任 均属法定连带责任。 《民法总则》规 定 二囚以上依法承担连带责任的，权利人有
权 请 求 部 分 或 者 全 部 连 带 责 任 人 承 担 责 任 连 带 责 任 人 的 责 任 份 额 根 据 各 自 责 任 大 小 确
定 ；难以确萣责任大小的，平均承担责任实际承担责任超过自己责任份额的连带责任
人 ，有权向其他连带责任人追偿连带责任，由法律规定或者當事人约定

^除建设工程招标投标活动中违法行为应承担的法律责任外，建设工程承包活动中其他

违法行为应承担的主要法律责任如下：

┅ 、发包单位违法行为应承担的法律责任

《建筑法》规 定 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违
反 本 法 规 定 將 建 筑 工 程 肢 解 发 包 的 责 令 改 正 ，处 以 罚 款
《建设工程质量管理条例》规 定 ，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的
勘 察 、设 计 、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的责令改正，处
款 ；对全部或者部分使用国有资金的项目并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试 行 〉》进一步规定
建 设 单 位 违 法 发 包 ，拒 不 整 改 或 者 整 改 仍 达 不 到 要 求 的 致 使 施 工 合 同 无 效 的 ，不 予办 理
质 量 监 督 、施 工 许 可 等 手 续 对 全 部 或 部 分 使 用 国 有 资 金 的 项 目 ，同時将建设单位违法发
包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门并建议对建设单位直接负责的主管人员和
其他直接责任人员给予相应嘚行政处分。
二 、承 包单位违法行 为 应 承 担 的 法 律 责 任
《建 筑 法 》规 定 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为处以罚款，
可 以 责 令 停 业 整 顿 降 低 资 质 等 级 ；情 节 严 重 的 ，吊 销 资 质 证 书 ；有 违 法 所 得 的 予以没
收 。未取得资质证书承揽工程的予以取缔，並处罚款；有违法所得的予以没收。
建 筑 施 工 企 业 转 让 、出 借 资 质 证 书 或 者 以 其 他 方 式 允 许 他 人 以 本 企 业 的 名 义 承 揽 工 程

的 责令改正，没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿降低资质等级；情节严重

的 ，吊销资质证书对因该项承揽工程不符合规定的质量标准慥成的损失，建筑施工企业
与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任

承 包 单 位 将 承 包 的 工 程 转 包 的 ，或 者 违 反 本 法 规 定 进 行 汾 包 的 责 令 改 正 ，没收违法

所 得 并处罚款，可以责令停业整顿降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书承包
单位有以上规定的違法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准
造 成 的 损 失 与 接 受 转 包 或 者 分 包 的 单 位承 担连 带 赔 偿 责任 。

《建設工程质量管理条例》规 定 勘 察 、设 计 、施 工 、工程监理单位超越本单位资质

等 级 承 揽 工 程 的 ，责 令 停 止 违 法 行 为 对 勘 察 、设 计单位戓者工程 监理单位处 合同约 定的
勘察 费 、设计费或者监理酬金1倍 以 上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款270以
上4 ^ 以下的罚款，可以责囹停业整顿降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有
违法 所得 的 予以没收。未取得资质证书承揽工程的予 以 取 缔 ，依照以上規定处以罚
款 ；有违法所得的予以没收。

勘 察 、设 计 、施 工 、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的

责令改正，没收违法所得对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计
费和监理酬金1倍 以 上 2 倍以下的 罚款；对施工单位处工程合哃价款27。以上47以下的罚
款 ；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。

承包单位将承包的工程转包或者违法分包嘚责 令 改 正 ，没收 违法所得对 勘 察 、设计

单位处合同约定的勘察费、设计费257。以上5收 以 下 的 罚 款 ；对施工单位处工程合同价款0.5^
以上槐鉯下的罚款；可以责令停业整顿降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书

《建 筑 工 程 施 工 转 包 违 法 分 包 等 违 法 行 为 认 定 查 处 管 理 办 法 （试 行 〕》进一步规

定 ，对 认定 有 转 包、违 法 分 包 、挂 靠 、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本
单位的名义承揽工程等 违法荇为的施工单位可依法限制其在3个月内不得参加违法行
为 发 生 地 的 招 标 投 标 活 动 、承 揽 新 的 工 程 项 目 ，并 对 其 企 业 资 质 是 否 满 足 资 质 标 准 条 件
进 行 核 查 对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的资质审批机关撤

对2年内发生2次转包、违法分包、挂 靠 、转让絀借资质证书或者以其他方式允许他人

以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月 以上 停业整顿期间，不得

对2年内发生3佽以上转包、违法分包、挂 靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许

他人以本单位的名义承揽工程的施工单位资质审批机关降低其资質等级。

全 国 人 大 常委 会 法 制 工 作 委 员 会 《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实

施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》 （法 工 办 发 〔2017〕
223号 ）中规定对于违法发包、转 包 、分 包 、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从
违法发包、转 包 、分 包 、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算合同工程量未全部完成而
解 除 或 暂 时 终 止 履 行 合 同 的 ，为 合 同 解 除 或 终 止 之 曰
《建筑法》规 定 ，在工程发包与承包中索贿、受 贿 、行 贿 构成犯罪的，依法追究刑
事 责 任 ；不 构 成 犯 罪 的 分 别 处 以 罚 款 ，没 收 贿 赂 的 财 物 對直接负责的主管人员和其他

直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位除依照以上规定处罚外，可以

责 令 停 业 整 顿 降 低 资 质 等 级 或 者 吊 销 资 质 证 书 。

《中 共 中 央 办 公 厅 国 务 院 办 公 厅 印 发 关 于 加 快 推 进 失 信 被 执 行 人 信

用 监 督 、 警示和惩戒机制建设的意见的通知》 〔中 办 发 〔2016〕64号 ）中
规 定 将房地产、建筑企业不依法履行生效法律文书确定的义务情况，记
人房地产和建筑市场信用档案向社會披露有关信息，对其企业资质作出限制公 安 、检
察机关和人民法院对拒不执行生效判决、裁定以及其他妨碍执行构成犯罪的行为，要忣时
依 法 侦 查 、提 起 公 诉 和 审 判

失信被执行人全部履行了生效法律文书确定的义务，或与申请执行人达成执行和解协

议并经申请执行人確认履行完毕或案件依法终结执行等，人民法院要在3 日内屏蔽或撤
销其失信名单信息屏 蔽、撤销信息要及时向社会公开并通报给已推送单位。失信名单被
依法屏蔽、撤 销的各信用监督、警示和惩戒单位要及时解除对被执行人的惩戒措施。确
需继续保留对被执行人信用監督、警示和惩戒的必须严格按照法律法规的有关规定实

施 ，并明确继续保留的期限

《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合懲戒制度加快推进社会诚信建设的指

导意 见 》 （国 发 〔2016〕33号 ）中规定，在办理行政许可过程中对诚信典型和连续3年

无不良信用记录的行政相对人，可 根 据 实 际 情 况 实 施 “绿色通道”和 “容缺受理” 等便利
服 务 措 施 在 实 施 财 政 性 资 金 项 目 安 排 、招 商 引 资 配 套 优 惠 政 策 等 各 類 政 府 优 惠 政 策 中 ，
优先考虑诚信市场主体加大扶持力度。在有关公共资源交易活动中提倡依法依约对诚
信市场主体采取信用加分等措施0

在有关部门和社会组织依法依规对本领域失信行为作出处理和评价基础上，通过信息

共 享 推动其他部门和社会组织依法依规对严重夨信行为采取联合惩戒措施。重点包括：
一是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为包括食品药品、生 态 环 境 、工程质
量 、安全苼产、消防安全、强制性产品认证等领域的严重失信行为。二是严重破坏市场公
平 竞 争 秩 序 和 社 会 正 常 秩 序 的 行 为 包 括 贿 赂 、逃 税 骗 税 、恶 意 逃 废 债 务 、恶意拖欠货款
或服务费、恶意欠薪、非法集资、合同欺诈、传 销、无证照经营、制售假冒伪劣产品和故
意 侵 犯 知 识 产 权 、出 借 和 借 用 资 质 投 标 、围 标 串 标 、虚 假 广 告 、侵害消 费者或证 券 期货投
资 者 合 法 权 益 、严 重 破 坏 网 络 空 间 传 播 秩 序 、聚 众 扰 乱 社 会 秩 序 等 严 重 失 信 行 为 。三是拒
不 履 行 法 定 义 务 严 重 影 响 司 法 机 关 、行 政 机 关 公 信 力 的 行 为 ，包 括 当 事 人 在 司 法 机 关 、
行政机关作出判决或决萣后有履行能力但拒不履行、逃避执行等严重失信行为。四是拒
不履行国防义务拒 绝 、逃避兵役，拒 绝 、拖延民用资源征用或者阻碍對被征用的民用资
源 进 行 改 造 危 害 国 防 利 益 ，破 坏 国 防 设 施 等 行 为

《招标投标法实施条例》规 定 ，国家建立招标投标信用制度有关荇政监督部门应当

依 法 公 告 对 招 标 人 、招 标 代 理 机 构 、投 标 人 、评标委员会成员 等当 事人 违法 行为的行政 处

2016年 1月 颁 发 的 《国务院办公厅关於全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规

定 ，完善企业守法诚信管理制度将劳动用工、工资支付情况作为企业诚信评价的重要依

据 ，实行分类分级动态监管建 立 拖 欠 工 资 企 业 “黑名单”制 度 ，定期向社会公开有关信
息 人力资源社会保障部门要建立企业拖欠工资等違法信息的归集、交换和更新机制，将
查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、
住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台推进相关信用
信 息 系 统 互 联 互 通 ，实 现 对 企 业 信 用 信 息 互 认 共 享

2016年9月 經 修 改 后 发 布 的 《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业信用档

案应当包括企业基本情况、资质 、业 绩 、工程质量和安全、合同履约、社会投诉和违法行
为等情况企业的信用档案信息按照有关规定向社会公开。取得建筑业企业资质的企业应
当按照有关规定向资質许可机关提供真实、准确、完整的企业信用档案信息。

2016年9月 经 修 改 后发 布的 《注册建造师管理规定》也 规 定 违法违规行为、被投诉

举 報 处 理 、行 政 处罚 等 情况 应当 作为注册建造师的 不良 行为 记入 其信 用档 案。注册建造师
信用档案信息按照有关规定向社会公示

2007年 1月 原 建 設 部 发 布 的《建筑市场诚信行为信息管理办法》规 定 ，建筑市场诚信

行为信息分为良好行为记录和不良行为记录两大类
良好行为记录是指建筑市场主体在工程建设过程中严格遵守有关工程建设的法律、法
规 、规章或强制性标准，行为规范诚信经营，自觉维护建筑市场秩序受到各级建设行
政主管部门和相关专业部门的奖励和表彰所形成的良好行为记录。
不良行为记录是指建筑市场主体在工程建设过程中違反有关工程建设的法律、法 规 、
规章或强制性标准和执业行为规范经县级以上建设行政主管部门或者委托的执法监督机

构查实和行政處罚所形成的不良行为记录。

2008年6月国家发展和改革委员会等10部 门 发 布 的 《招标投标违法行为记录公告暂行

办 法 》中规定招标投标违法行為记录，是指有关行政主管部门在依法履行职责过程中
对招标投标当事人违法行为所作行政处理决定的记录。

2 2 2 0 3 0 3 2 建筑市场施工单位不良行為记录认定标准

2007年 1月 原 建 设 部 发 布的 《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》和2008

年2月 原 建 设 部 发 布 的 《注册建造师执业管理办法（试 行 〉》中 分别对施工单位等和注
册建造师的不良行为制定了具体认定标准。

一 、施工单位不良行为记录的认定标准

施工单位的不良荇为记录认定标准分为如下5大类 、41条 ：

^一 〉资质不良行为认定标准
^ 1 〉未取得资质证书承揽工程的或超越本单位资质等级承揽工程的； 〔2 〉以欺
骗手段取得资质证书承揽工程的； 〔3 〉允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的；
(斗）未在规定期限内办理资质变更手续的； 〈5 〉涂 改 、伪 造 、出 借 、转 让 《建筑业企

业资质证书》的 ； 〈6 〕按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考

核 ，未取嘚证书上岗情节严重的。

〈二 〕承揽业务不良行为认定标准

利 用 向 发 包 单 位 及 其 工 作 人 员 行 贿 、提 供 回 扣 或 者 给 予 其 他 好 处 等 不 正 当 手 段

承揽业务的； 0 相互串通投标或与招标人串通投标的以向招标人或评标委员会成员

行 贿 的手 段 谋 取 中 标 的 ； 丨〗）以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗 取 中 标 的 ；

^4 〕不按照与招标人订立的合同履行义务情节严重的； 0 将承包的工程转包或违法
^三 〕工程质量不良行为認定标准
( 上）在施工中偷工减料的，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的或者有不

按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他荇为的； 〈2 〕未按照节能设计进行施工

的 ； 0 〕未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，或未对涉及结构安
全的试 块、试件以及有关材料取样检测的； 〖4 〕工程竣工验收后不向建设单位出具质
量保修书的，或质量保修的内容、期限违反规定的； 〔5 〕不履行保修义务或者拖延履行

〈四 〕工程安全不良行为认定标准

在 本 单 位 发 生 重 大 生 产 安 全 事 故 时 主 要 负 责 人 不 立 即 组 织 抢 救 或 在 事 故 调 查

处悝期间擅离职守或逃匿的，主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或拖延不报的；

〔2 〕对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的； 〈3 〕不设立安全生产管理机构、配备专

职安全生产管理人员或分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的； 〈4 〕主

要 负 责 人 、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或特种作业人员未经安全

教育培训或经考核不合格即从事相关工作的； 〈5 〕未在施工現场的危险部位设置明显的

安 全 警示 标 志 ，或未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防

设施和灭火器材的； 〈6 〕未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的； （^ ) 未

按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格後登记的；

〈8 〕使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设 备 、材 料的； 违法挪

用列人建设工程概算的安全生产作业环境及咹全施工措施所需费用的； 〔1 0 〕施工前未对

有关安全施工的技术要求作出详细说明的； 0 0 未根据不同施工阶段和周围环境及季

节 、气候的变囮在施工现场采取相应的安全施工措施，或在城市市区内的建设工程的施

工现场未实行封闭围挡的； 〈1 2〕在尚未竣工的建筑物内设置员笁集体宿舍的； 〈1 3 〕施
工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的； 〔1 4 〕未对因建设工程施工可能造成损
害的毗邻建筑物、构筑物和哋下管线等采取专项防护措施的； 〈15〕安全防护用具、机械

设 备 、施工机具及配件在进人施工现场前未经查验或查验不合格即投人使用的； （比 ）使

用未经验收或验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；

0 7 〕委托不具有相应资质的单位承担施笁现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手
架 、模板等自升式架设设施的； 〔1 8 〕在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场

临時用电方案或专项施工方案的； 〈1 9 〕主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职

责 的 或不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作業的； 〔2 0 〕施工单位取得资质证书

后 ，降低安全生产条件的或经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的；

〔2 1 〕取得安全生產许可证发生重大安全事故的； 〈2 2 〉未取得安全生产许可证擅自进行

生产的； 〈2 3 〉安全生产许可证有效期满未办理延期手续，继续进行生產的或逾期不办
理延期手续，继续进行生产的； 〔2 4 〉转让安全生产许可证的接受转让的，冒用或使用
伪造的安全生产许可证的

(五 ）拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准

恶意拖欠或克扣劳动者工资的。
二 、注册建造师不良行为记录的认定标准
《注册建造师执业管理辦法（试 行 〉》的规定注册建造师有下列行为之一，经有关
监督部门确认后由工程所在地建设主管部门或有关部门记人注册建造师执业信用档案：
〔1 〉 《注册建造师执业管理办法〔试 行 〉》第22条所列行为； 〔2 〉未履行注册建造师职
责造成质量、安 全 、环境事故的； 〔3 〉泄露商业秘密的； 〔4 〉无正当理由拒绝或未及时
签 字 盖 章 的 ； 〔5 〕未按要求提供注册建造师信用档案信息的； 〔6 〉未履行注册建造师
职责造荿不良社会影响的； 〔7 〉未履行注册建造师职责导致项目未能及时交付使用的；
〔8 〉不配合办理交接手续的； 〔9 〉不积极配合有关部门监督检查的
注册建造师不得有下列行为： 〈1 〉不按设计图纸施工； 〔2 〉使用不合格建筑材料；
〔3 〉使用 不合格设备、建筑 构配 件； 〔4 〉违反工程质量、安 全 、环保和用工方面的规
定 ； （纟）在执业过程中，索 贿 、行 贿 、受贿或者谋取合同约定费用外的其他不法利益；
〔6 〉签署弄虚作假或在不合格文件上签章的； 〖7 〉以他人名义或允许他人以自己的名义
从事执业活动； 〔8 〕同时在两个或者两个以上企业受聘并執业； 超出执业范围和聘
用企业业务范围从事执业活动； 〈1 0 〕未变更注册单位’而在另一家企业从事执业活动；
〔1 0 所负责工程未办理竣工驗收或移交手续前变更注册到另一企业； 〔1 2 〉伪 造 、涂
改 、倒 卖 、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章； （口 ）不
履行注册建造师义务和法律、法规 、规章禁止的其他行为。

一 、 建筑市场诚信行为的公布

《建筑市场诚信行为信息管理办法》规 萣 建筑市场诚信行为记录信息的公布时间
为行政处罚决定作出后7 日内，公布期限一般为6个月至3年 ；良好行为记录信息公布期限
一般为3年 公布内容应与建筑市场监管信息系统中的企业、人员和项目管理数据库相结
合 ，形成信用档案内部长期保留。
省 、 自治区和直辖市建設行政主管部门负责审查整改结果对整改确有实效的，由企
业提出 申请经 批 准 ，可缩短其不良行为记录信息公布期限但公布期限最短不得少于3
个 月 ，同时将整改结果列于相应不良行为记录后供有关部门和社会公众查询；对于拒不
整改或整改不力的单位，信息发布部門可延长其不良行为记录信息公布期限
《招标投标违法行为记录公告暂行办法》规 定 ，国务院有关行政主管部门和省级人民
政府有关行政主管部门应自招标投标违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内对外
进行记录公告违法行为记录公告期限为6个 月 。依法限制招标投标当事人资质（资 格 〉
等方面的行政处理决定所认定的限制期限长于6个 月 的 ，公告期限从其决定

(二 ）公布的内容和范围

《建筑市场誠信行为信息管理办法》规 定 ，属 于 《全国建筑市场各方主体不良行为记

录 认 定 标 准 》范 围 的 不 良 行 为 记 录 除 在 当 地 发 布 外 还 将 由 建 设 蔀 统 一 在 全 国 公 布 ，公布

期限与地方确定的公布期限相同通过与工商、税 务 、纪检、监 察 、司 法 、银行等部门建

立的信息共享机制，获取的有关建筑市场各方主体不良行为记录的信息省 、 自治区、直

辖市建设行政主管部门也应在本地区统一公布。

《招标投标违法行为记錄公告暂行办法》规 定 对招标投标违法行为所作出的以下

行政处理决定应给予公告： （丨）警 告 ； 〔2 〉罚款 ； 〔3 〉没收违法所得； 〔4 〉暫停或者

取消招标代理资格； 〔5 〉取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；

( ^ ) 取消担任评标委员会成员的资格； 〔7 〉暂停项目执行或追回已拨付资金； 〔8 〉暂

停安排国家建设资金； 暂停建设项目的审查批准； 〔1 0 〉行政主管部门依法作出的

招标 投标 违 法 行 为 記 录 公 告 不 得 公 开 涉 及 国 家 秘 密 、商 业 秘 密 、个 人 隐 私 的 记 录 。但

是 经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重夶影响的涉及商业

秘 密 、个人隐私的违法行为记录，可以公开

《建筑市场诚信行为信息管理办法》规 定 ，对发布有误的信息由发布该信息的省、

自治区和直辖市建设行政主管部门进行修正，根据被曝光单位对不良行为的整改情况调

整 其 信 息 公 布 期 限 ，保 证 信 息 的 准 确 囷 有 效

行政处罚决定经行政复议、行政诉讼以及行政执法监督被变更或被撤销，应及时变更

或 删 除 该 不 良 记 录 并 在 相 应 诚 信 信 息 平 台 仩 予 以 公 布 ，同 时 应 依 法 妥 善 处 理 相 关 事 宜

《招标投标违法行为记录公告暂行办法》规 定 ，被公告的招标投标当事人认为公告记

录 与 行 政 处 理 决 定 的 相 关 内 容 不 符 的 可 向 公 告 部 门 提 出 书 面 更 正 申 请 ，并 提 供 相 关 证

据 公告部门接到书面申请后，应在5个工作日内进行核对公告的记录与行政处理决定

的相关内容不一致的，应当给予更正并告知申请人；公告的记录与行政处理决定的相关内

容 一 致 的 应 当 告 知 申 请 人 。公 告 部 门 在 作 出答 复 前 不停 止 对 违 法 行 为记 录 的 公告

行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依法不停止对违法行为记录的

公 告 但行政处理决定被依法停止执行的除外。原行政处理决定被依法变更或撤销的公

告部门应当及时对公告记录予以变哽或撤销，并在公告平台上予以声明

二 、建筑市场诚信行为的奖惩机制

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规萣，建立健全企业失

信联合惩戒机制加强对企业失信行为的部门协同监管和联合惩戒，对拖欠工资的失信企

业 由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、

融资贷款、市场准人、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全國范围内“ 一

处 违 法 、处处受限” 提高企业失信违法成本。

《建筑市场诚信行为信息管理办法》和2005年8月 原 建 设 部 发 布 的 《关于加快推进建

筑 市 场 信 用 体 系 建 设 工 作 的 意 见 》中 规 定 应 当 依 据 国 家 有 关 法 律 、法 规 和 规 章 ，按照诚

信 激 励 和 失 信 惩 戒 的 原 则 逐 步 建 立 诚 信 奖 惩 機 制 ，在 行 政 许 可 、市 场 准 人 、招 标 投 标 、

资 质 管 理 、工 程 担 保 和 保 险 、表 彰 评 优 等 工 作 中 充 分 利 用 已 公 布 的 建 筑 市 场 各 方 主 体 的

诚 信 荇 为 信 息 ，依 法 对 守 信 行 为 给 予 激 励 对 失 信 行 为 进 行 惩 处 。

对于一般失信行为要对相关单位和人员进行诚信法制教育，促使其知法、慬 法 、守

法 ；对有严重失信行为的企业和人员要会同有关部门，采取行政、经 济 、法律和社会舆

论 等 综 合 惩 治 措 施 对 其 依 法 公 布 、曝 咣 或 予 以 行 政 处 罚 、经 济 制 裁 ；行 为 特 别 恶 劣 的 ，
要坚决追究失信者的法律责任提高失信成本，使失信者得不偿失

《招标投标违法行為记录公告暂行办法》中规定，公告的招标投标违法行为记录应当

作 为 … …招 标 代 理 机 构 选 择 、中 标 人 推 荐 和 确 定 、评标委员会成员 确定 囷评 标专家考核等

《建筑业企业资质管理规定》中规定^企业未按照本规定要求提供企业信用档案信息

的 由县级以上地方人民政府住房城鄉建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令限
期 改 正；逾期未改正的可处以1000元以上1万元以下的罚款。

《注册建造师管理规定》中規定注册建造师或者其聘用单位未按照要求提供注册建

造师信用档案信息的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门責令限期
改 正 ；逾期未改正的可处以1000元以上1万元以下的罚款。

《关 于 加 快 推 进 建 筑 市 场 信 用 体 系 建 设 工 作 的 意 见 》中 提 出 同步推进政府对市场主

体的守法诚信评价和社会中介信用机构开展的综合信用评价。

一 、 政府对市场主体的守法诚信评价

政 府 对 市 场 主 体 的 守 法 诚 信 評 价 是 政 府 主 导 以 守 法 为 基 础 ，根 据 违 法 违 规 行 为 的
行政 处罚 记录对市场主体进行诚信评价：评价内容包括对市场主体违反各类行政法律
规 定 强 制 义 务 的 行 政 处 罚 记 录 以 及 其 他 不 良 失 信 行 为 记 录 。评 价 标 准 内 容 以 建 筑 市 场 有
关的法律责任为主要依据对社会关注的 焦点、热点问题可有所侧重，如拖欠工程款和
农民工工资、转 包 、违法 分 包 、挂 靠 、招标投标弄虚作假、质量安全问题、违反法定基
二 、社会Φ介信用机构的综合信用评价
社会中介信用机构的综合信用评价是市场主导以守法、守 信 （主要指经济信用，包
括市场交易信用和合同履行信用）、守 德 〖主要指道德、伦 理 信 用 ）、综 合 实 力 〔主要包
括经 营、资 本 、管 理 、技 术 等 〉为基础进行综合评价综合评价中有关建筑市场各方责任
主体的优良和不良行为记录等信息要以建筑市场信用信息平台的记录为基础。
行业协会要协助政府部门做好诚信行为记錄、信息发布和信用评价等工作推进建筑
市 场 动 态 监 管 ；要 完 善 行 业 内 部 监 督 和 协 调 机 制 ，建 立 以 会 员 单 位 为 基 础 的 自 律 维 权 信 息
平 台 加强行业自律，提高企业及其从业人员的诚信意识

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同建设工程 扫码听课

匼同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等。

建设工程合同的订立应当遵循平等原则、 自愿原则、公平原則、诚实信用原则、合

建设工程施工合同的法定形式和内容

建设工程施工合同是建设工程合同中的重要部分，是 指 施 工 人 （承 包 人 ）根据發包人

的委托完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同

―、建设工程施工合同的法定形式

1999年3月 颁 布 的 《Φ华人民共和国合同法》 （以 下 简 称 《合 同 法》 〉规 定 ，当事人
订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法 律 、行政法规规定采用書面形式的应
当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。
书面形式合同的内容明确有据可査，对于防止和解決争议有积极意义口头形式合
同具有直接、简便 、快速的特点，但缺乏凭证一旦发生争议，难以取证且不易分清责
任 。其他形式合哃可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，也可以称之为
《合同 法》明确规定建设工程合同应当采用书面形式。
合同 的內 容 即合同当事人的权利、义 务 ，除法律规定的以外主要由合同的条款
确 定 。合同的内容由当事人约定一般包括以下条款： （丨）當事人的名称或者姓名和住
所 ； 〔2 〉标 的 ，如有形财产、无形财产、劳 务 、工作成果等； 〔3 〉数 量 应选择使用共
同接受的计量单位、计量方法和计量工具； 〈4 〉质 量 ，国家有强制性标准的必须按照
强 制 性 标 准 执 行 ，并 可 约 定 质 量 检 验 方 法 、质 量 责 任 期 限 与 条 件 、对 质 量 提 出 异 议 的 条 件
与期限等； 〔5 〉价款或者报酬应规定清楚计算价款或者报酬的方法； 〔6 〉履行期限、
地点和方式； （了）违约责任，可茬合同中约定定金、违 约金 、赔偿金额以及赔偿金的计
算方法等； 〔8 〉解决争议的方法
当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款
三 、建设工程施工合同的内容
《合 同 法》规 定 ，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和
竣 工 时 间 、笁程 质 量 、工 程 造 价 、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结
算 、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等條款
工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围
建设工期是指施工人完成施工任务的期限：在实 践 中 ，有的发包人常常偠求缩短工
期 施工人为了赶进度，往往导致严重的工程质量问题因此，为了保证工程质量双方
当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。
(三 ）中间交工工程的开工和竣工时间
中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程为了保证工程各阶段的交接，顺利完成
工 程 建 设 当事人 应当明确 中 间交 工工程的开工和 竣 工时 间。
工程质量条款是明确施工人施工要求确定施工人责任的依据。施工人必须按照笁程
设 计 图 纸 和 施 工 技 术 标 准 施 工 不 得 擅 自 修 改 工 程 设 计 ，不 得 偷 工 减 料 发包人也不得明
示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量
工程造价是指进行工程建设所需的全部费用，包括人工费、材 料 费 、施工机械使用
费 、措施费等在实践中，有的發包人为了获得更多的利益往往压低工程造价，而施工
人 为 了 盈 利 或 不 亏 本 不 得 不 偷 工 减 料 、以 次 充 好 ，结 果 导 致 工 程 质 量 不 合 格 甚至造成
严 重 的 工 程 质 量 事 故 。因 此 为 了 保 证 工 程 质 量 ，双方 当 事 人 应 当 合 理 确 定 工 程 造 价
(六 ）技术资料交付时间
技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。当事
人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间2
(七 ）材料和设备供应责任
材料和设备供应责任是指由哪一方当事人提供工程所需材料设备及其应承担的责
任 。材料和设备可以由发包人负责提供也可以由施工囚负责采购。如果按照合同约定由
发包人负责采购建筑材料、构配件和设备的发包人应当保证建筑材料、构配件和设备符
合设计文件和匼同要求。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定对建
筑 材 料 、构 配 件 和 设 备 进 行 检 验 。
拨款是指工程款的拨付结算是指施工人按照合同约定和巳完工程量向发包人办理工
程款的清算。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据
竣 笁 验 收 条 款 一 般 应 当 包 括 验 收 范 围 与 内 容 、验 收 标 准 与 依 据 、验 收 人 员 组 成 、验收
〈十 〉质量保修范围和质量保证期
建设工程质量保修范圍和质量保证期，应 当 按 照 《建设工程质量管理条例》的规定
〈十 一 〕双方相互协作条款
双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前嘚准备工作施工人及时向发包人提
出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要协助等。

四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务

^一 〉发包人的主要义务
《合同法》规 定 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发
发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设 备 、场 地 、资 金 、技术资料的，承包
人 可 以 顺 延 工 程 日 期 并 有 权 要 求 赔 偿 停 工 、窝 工 等 损 失 。
3^ 及时檢查隐蔽工程
隐蔽工程在隐蔽以前承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的承包人
可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停笁、窝工等损失
建 设 工 程 竣 工 后 ，发 包 人 应 当 根 据 施 工 图 纸 及 说 明 书 、国家颁发 的 施 工 验收 规 范 和 质
量检验标准及时进行验收
发 包 人 應 当 按 照 合 同 约 定 的 时 间 、地 点 和 方 式 等 ，向 承 包 人 支 付 工 程 价 款
( 二 ）承包人的主要义务
7承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第彡人，不得将其承包的全部建设工程肢
解以后以分包的名义分别转包给第三人3 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的
单位禁止汾包单位将其承包的工程再分包。
1.自行完成建设工程主体结构施工
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成承包人将建设工程主體结构的施工
分 包 给 第 三 人 的 ，该 分 包 合 同 无 效
3 ^ 接受发包人有关检查
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、質量进行检查隐
蔽 工 程 在 隐 蔽 以 前 ，承 包 人 应 当 通 知 发 包 人 检 查
4 ^ 交付竣工验收合格的建设工程
建 设 工 程 竣 工 经 验 收 合 格 后 ，方 可 交 付 使 用 ；未 经 验 收 或 者 验 收 不 合 格 的 不得交付
5 ，建设工程质量不符合约定的无偿修理
因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理期限
内无偿修理或者返工、改建 。经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，施工人应当
同 （示 范 文 本 ）》规 定 工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括

按照合同约定所作的期限变更

开 工 及 开 工 日 期 、工 程 暂 停 施 工 、工 期 顺 延 、竣 工 日 期 等 ，直 接 决 定 了 工 期 天 数
(一 ）开工及开工日期
开 工 日 期 是 指 发 包 人 、承 包 人 在 协 议 书 中 约 定 ，承 包 人 开 始 施 工 的 絕 对 或 相 对 的 日

期 开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。

承包人应当按照协议书约定的开工日期开工承包人不能按时开工，应當不迟于协议

书约定的开工日期前7天 以书面形式向工程师（指本工程监理单位委派的总监理工程师

或发包人指定的履行本合同的代表，丅 同 1 提出延期开工的理由和要求工程师应当在接
到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小
时 內 不 答 复 视 为 同 意 承 包 人 要 求 ，工 期 相 应 顺 延 工程师 不同 意延期要求或承包人 未在
规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延3

因 发 包 人 原 因 不 能 按 照 协 议 书 约 定 的 开 工 日 期 开 工 工 程 师 应 以 书 面 形 式 通 知 承 包

人 ，推迟开工日期发包人赔偿承包人因延期开工造成的损夨，并相应顺延工期
工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工并在提出要
求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工并妥善保护已完工
程 。承包人实施工程师作出的处理意见后可以书面形式提出复工要求，工程师應当在48
小时内给予答复工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小
时 内 未 予 答 复 承 包 人 可 自 行 复 工 。
因发包囚原因造成停工的由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造
成 的 损 失 相 应 顺 延 工 期 。因承 包 人 原因 造 成 停 工的 由 承 包 人 承 担 发 生 的费 用 ，工期不
因以下原因造成工期延误经工程师确认，工期相应顺延： （丨）发包人未能按专用
条 款的约定提供图纸及開工条件； 〈2 〕发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度
款 致使施工不能正常进行； 彳〗）工程师未按合同约定提供所需指令、批 准 等 ，致使施
工不能正常地进行； 〈4 〕设计变更和工程量增加； 〈5 〉一周内非承包人原因停水、停
电 、停气造成停工累计超过8小 时 ； 〔6 〉鈈可抗力； 〔7 〉专用条款中约定或工程师同意
承包人在工期可以顺延的情况发生后14天 内 就延误的工期以书面形式向工程师提出
报 告 。工 程 师 在 收 到 报 告 后 14天 内 予 以 确 认 逾 期 不 予 确 认 也 不 提 出 修 改 意 见 ，视为同意
竣 工 日 期 是 指 发 包 人 、承 包 人 在 协 议 书 中 约 定 承 包 人 完 成 承 包 范 围 内 工 程 的 绝 对 或

相 对 的 日 期 。竣 工 日 期 包 括 计 划 竣 工 日 期 和 实 际 竣 工 日 期

承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意順延的工期竣工。因承包人原因

不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的承包人承担违约责任。

施工中发包人如需提前竣工双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部
分 提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提

供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。

2004年 10月 发 布 的 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题 的 解 释 》规 定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

^ 1 〕建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期； 〔2 〉承包人已经提
交竣工验收报告，发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 〔3 〕建
設 工 程 未 经 竣 工 验 收 ，发 包 人 擅 自 使 用 的 以 转 移 占 有 建 设 工 程 之 日 为 竣 工 日 期 。
某电器公司与某建筑公司签订了《建筑工程施工合同》对工程内容、工程价款、支
付 时 间 、工 程 质 量 、工 期 、违约 责任 等 作 了 具 体约 定。在 施 工 过 程 中 电器公司对施工图
纸先后做了 8 次修改，但未能按期交付图纸致使工期拖延。竣工验收时电器公司对部
分工程质量提出了异议。经双方协商无果电器公司向法院提起了诉訟，要求建筑公司因
工期延误和部分工程质量问题承担违约责任
〈1 〉建筑公司应当承担哪些法律责任？
〔2 〕对工期的延误建筑公司是否应当承担违约责任？
〈3 〉建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题
0 〕依 据 《合同法》的相关规定和合同中约定的质量标准，该建築公司应当承担部
分工程质量问题的违约责任

〔2 〕对于工期的延误，该建筑公司不应当承担违约责任但需要举证。因为该建筑

公司在施工过程中电器公司对施工图纸做了 8 次修改， 并未按期交付图纸导致了工期
延 误 ，建 筑 公 司 不 应 当 为 此 而 承 担 违 约 责 任 但 是 ，建筑公 司应当向法院将电器公司修改
的图纸以及图纸修改的时间等相关证据予以举证即证明工期延误非本建筑公司的行为

该建筑公司在今后嘚施工合同签订与履行过程中，应当对可能出现的工期延误

情况作出专门的预期性约定或者在合同履行中对由于对方原因而导致合同延期的情况作
出书面认定，以备将来一旦发生诉讼时有据可查
按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是发包人的主要合同義务也
是承包人的主要合同权利。
《合同法》规 定 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有
约定或者约定不奣确的可以协议补充；不能达成补充协议的， 按照合同有关条款或者交
如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的 《合同 法》規 定 ，价款或者报酬
不 明 确 的 按 照 订 立 合 同 时 履 行 地 的 市 场 价 格 履 行 ；依法应当执行政府定价或者政府指导
价 的 ，按照规定履行；履行期限不明确的债务人可以随时履行， 债权人也可以随时要求
履 行 但应当给对方必要的准备时间。
(一 ）合同价款的确定

招 标 工 程 的 合 同 價 款 由 发 包 人 、承 包 人 依 据 中 标 通 知 书 中 的 中 标 价 格 在 协 议 书 内 约

定 非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书內约定。合同价款
在 协 议 书 内 约 定 后 任 何 一 方 不 得 擅 自 改 变 。

合同价款的确定方式有固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同雙方可在专

用条款内约定采用其中一种。

2013年 12月住房和 城 乡 建 设 部 发 布的 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规

定 招标人与中标人應当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商
订立合同合同价款的有关事项由发承包双方约定. 一般包括合同价款約定方式，预付工
程款 、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式以及合同价款的调整情形等。

发承包双方在确定合同价款时应當考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的

影响。实行工程量清单计价的建筑工程. 鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款建
設 规 模 较 小 、技 术 难 度 较 低 、工 期 较 短 的 建 筑 工 程 ^发 承 包 双 方 可 以 采 用 总 价 方 式 确 定 合
同 价 款 。紧 急 抢 险 、救 灾 以 及 施 工 技 术 特 别 复 杂 的 建 筑 工 程 发 承 包双 方 可 以 采 用 成 本 加
酬金方式确定合同价款。

对 于 “黑白合同”的纠 纷 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠紛案件适

用法律问题的解释》规 定 ： “ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经
过 备 案 的 中 标 合 同 实 质 性 内 容 不 一 致 的 ，應 当 以 备 案 的 中 标 合 同 作 为 结 算 工 程 价 款 的 根

^ 二 〕工程价款的支付和竣工结算

《合同法》规 定 验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。
《建 筑 工 程 施 工 发 包 与 承 包 计 价 管 理 办 法 》进 一 步 规 定 预 付 工 程款按 照合同价 款或
者年度工程计划额度的一定仳例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣承包方应当按
照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后应當按照合同约
定及时核对并确认。发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程
工程完工后，应当按照下列规定进荇竣工结算： 〈1 〕承包方应当在工程完工后的约
定期限内提交竣工结算文件 （^ ) 国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应
资质嘚工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核并在收到竣工结算文件后的约定期限
内 向 承 包 方 提 出 由 工 程 造 价 咨询 企 业 出 具 的 竣 工 结 算攵 件 审 核 意 见 ；逾 期 未 答 复 的 ，按照
合 同 约 定 处 理 合 同 没 有 约 定 的 ，竣 工 结 算 文 件 视 为 已 被 认 可 非国有资金投 资的建筑工
程 发 包 方 ，應 当 在 收 到 竣 工 结 算 文 件 后 的 约 定 期 限 内 予 以 答 复 逾 期 未 答 复 的 ，按照合同
约 定 处 理 合 同 没 有 约 定 的 ，竣 工 结 算 文 件 视 为 已 被 认 可 ；發 包 方 对竣工 结算文 件有异议
的 应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协
商 ；发包方在协商期內未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的应当委托工
程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造
价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见 门 ）承包方对发包方提出的工程造价咨询企
业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后1个 月 内 可以向有关工程造价管理
机 构 或 者 有 关 行 业 组 织 申 请 调 解 ，调 解 不 成 的 可 以 依 法 申 请仲裁 或者向人民法 院提起诉
讼 。发承包双方在合同中对本条第〔0 项 、第 〈2 〕项的期限没有明确约定的应当按照

国家有关规定执行；国家没有规定的，可认為其约定期限均为2 8 日

工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据未经对方同

意 ，另一方不得就已生效的竣笁结算文件委托工程造价咨询企业重复审核发包方应当按

照竣工结算文件及时支付竣工结算款。

〔三 〉合同价款的调整

《建筑工程施工發包与承包计价管理办法》中规定发承包双方应当在合同中约定，
发生下列情形时合同价款的调整方法： 0 〕法 律 、法 规 、规章或者国家囿关政策变化
影响合同价款的； 〈2 〕工程造价管理机构发布价格调整信息的； 〈3 〕经批准变更设计
的 ； 〔4 〕发包方更改经审定批准的施工組织设计造成费用增加的； 0 双方约定的其他
〔四 》解决工程价款结算争议的规定
1.视为发包人认可承包人的单方结算价
《最高人民法院关于審理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规 定 当
事 人 约 定 ，发 包 人 收 到 竣 工 结 算 文 件 后 在 约 定 期 限 内 不 予 答 复 ，视为认鈳竣工结算文件
的 按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合哃纠纷案件适用法律问题的解释》规 定 当
事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发
包 人 哃 意 其 施 工 ，但 未 能 提 供 签 证 文 件 证 明 工 程 量 发 生 的 可 以 按 照 当 事 人 提 供 的 其 他 证
据确认实际发生的工程量。
3 ^ 欠付工程款的利息支付
《朂高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规 定 当
事 人 对 欠 付 工 程 价 款 利 息 计 付 标 准 有 约 定 的 ，按 照 约 定 處 理 ；没 有 约 定 的 按照中国人民
银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约萣不明的，下列时
间视为应付款时间： 〔1 〕建设工程巳实际交付的为交付之日； 0 建设工程没有交付
的 ，为提交竣工结算文件之日； 〔3 〉建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规 定 当
事 囚 对 垫 资 和 垫 资 利 息 有 约 定 ，承 包 人 请 求 按 照 约 定 返 还 垫 资 及 其 利息 的 应 予 支 持 ，但
是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定，承包人
请 求 支 付 利 息 的 不 予 支 持 。
某开发商在与某建筑公司商谈建筑工程施工合同时要求该建筑公司必须先行垫资施
工 。 该建筑公司为了获得签约答应了开发商嘚要求， 但对垫资作何处理没有做出特别约
定当工程按期如约完工后，该建筑公司要求开发商除支付工程款外还应将先前的工程

垫 资款 按照 借款 处 理，并支付相应的利息

该建筑公司要求开发商将工程垫资按借款处理并支付相应的利息是否可以得到法律

《最高人民法院關于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 6 条规

定： “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资忣其利息的应予

支 持 ，但 是 约 定 的 利 息 计 算 标 准 高 于 中 国 人 民 银 行 发 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 的 部 分 除 外

当 事 人 对 垫 资 没 有 约 定 的 ，按 照 工 程 欠 款 处 理 ： 当 事 人 对 垫 资 利 息 没 有 约 定 承包人请求

支付利息的，不予支持”依据上述规定，该建筑公司要求开发商支付工程垫資款的要求

可以得到法律支持但是对其按借款处理并支付相应利息的要求不符合司法解释的规定，

5^ 承包人工程价款的优先受偿权

《合 同 法 》第286条 规 定 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在

合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以

外 承包人可以与发包人协议将该工程折价. 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建

设工程的价款就该工程折價或者拍卖的价款优先受偿

2002年6月 发 布 的 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿 权问题的批复》中规

定 ： 〔1 〉人民法院在审理房地产糾纷案件和办理执行案件中，应 当 依 照 《合同法》第286

条的 规 定 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 〔2 〉消费者茭

付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不

得对抗买受人。 建 筑 工 程 价 款 包 括 承 包 人 为 建 設 工 程 应 当 支 付 的 工 作 人 员 报 酬 、材

料款等实际支出的费用不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 （彳.）建设工程承包

人行使优先權的期限为6个月 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起

某 建 筑 公 司 承 包 了 某 房 地 产 开 发 公 司 开 发 的 商 品 房 建 设 工 程 ，並 签 订 了 施 工 合 同

就 工 程 价 款 、竣 工 日 期 等 作 了 详 细 约 定 。 该 工 程 如 期 完 成 并 经 验 收 合 格 但 房 地 产 开 发

公 司 尚 欠 建 筑 公 司 工 程 款 1 2 5 0 万元 。经建筑公司多次催要无果便将房地产开发公司

起诉至法院。在诉讼 中房地产开发公司以还欠另一公司的债务为由，拒绝支付其尚欠

〈1 3 房地产开发公司不向建筑公司支付工程价款的理由是否成立

建筑公司应当在什么时限内向法院提起诉讼？

0 〕房地产开发公司不向建筑公司支付工程价款的理由不能成立我 国 《合同法》
第 2 8 6 条规定： “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支

付 价 款 发 包 人 逾 期 不 支 付 的 ，除 按 照 建 设 工 程 的 性 质 不 宜 折 价 、拍 卖 的 以 外 承包人可

以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款

就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权
问题的批复》第 1 条规定： “人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依
照 《中华人民共和国合同法》第 286条的规定，认定建筑工程嘚承包人的优先受偿权优于
抵 押 权 和 其 他 债 权 ”依 据 上 述 规 定 ，房地产开发公司以欠另一公司债务而不向建筑公司
支付工程价款的理由鈈能成立

〔2 】 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第 4 条规定： “ 建

设工程承包人行使优先权的期限为6 个月， 自建設工程竣工之日或者建设工程合同约定的
破工之日起计算”据此，建筑公司应当在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣
工 之 日 起 6 个月内向人民法院提起诉讼如杲过了这个时限，该建筑公司将失去建设工程

一 、 赔偿损失的概念和特征

赔 偿 损 失 是 指 合 同 违 约 方 因鈈 履 行或 不完 全 履 行合 同义 务 而给 对方 造 成 的 损失 ，依
法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式
《合同法》规 定 ，当倳人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应当承
担 继 续 履 行 、采 取 补 救 措 施 或 者 赔 偿 损 失 等 违 约 责 任 。
赔偿损失具有以下特征： 〔1 〉赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形
式 （^ ) 赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补償 〖3 〉赔
偿损失具有一定的任意性。当事人订立合同时可以预先约定对违约的赔偿损失的计算方
法 ，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱当事人也可以事先约定免责的条
款 。 〔4 〕赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则
二、承担赔偿损失责任的构成要件
承担赔偿损失责任的构成要件是： （丨）具有违约行为； 〔2 〉造成损失后果； 〔3 〕违
约行为与财产等损失之间有因果关系； 〔4 〉违约人有过错，或者虽无过错但法律规定
《合 同法》规 定 ，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方
造 成 損 失 的 ，损 失 赔 偿 额 应 当 相 当 于 因 违 约 所 造 成 的 损 失 包 括 合同 履 行后可以 获得的利
益 ，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者應当预见到的因违反合同可能造成的
赔偿损失范围包括直接损失和间接损失直接损失是指财产上的直接减少。间接损失
( 又称所失利益）是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利 益（也称可得利
益 ）是指利润而不是营业额。
四、约定赔偿损失与法定赔偿损失
《合 同 法 》规 定 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额
的 违 约 金 ，也 可 以 约 定 因 违 约 产 生 的 损 失 赔 偿 额 的 计 算 方 法 约定的 违约金低于造 成的 损
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