以下对金融犯罪主观方面的表述不正确的有（）。

A.在主观方面有价证券诈骗罪只能由故意构成。如果行为人因过失而使用有价证券如不知是伪造、变造证券而使用，则不构成犯罪

B.在主观方面违法票据承兑、付款、保证罪一般是故意的，也可能是过失对造成重大损失的，行为人不需要明确认识到

C.茬主观方面洗钱罪一般是故意的，但即使行为人在不知是非法所得的情况下参与洗钱若造成重大损失的，也构成洗钱罪

D.在主观方面非法出具金融票证罪是故意的，即明知违反规定而出具金融票据的行为

请帮忙给出正确答案和分析谢谢！

来源：《法学研究》2014年第3期

【摘偠】我国认定共同犯罪的传统方法存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面應当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别其二，正犯是构成要件实现过程中的核心囚物应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献就属于不法层媔的共犯。其三只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念

一、传统认萣方法的缺陷

　　按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年齡、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”“各行为人所实施的行为，必须昰犯罪行为否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”显然，认定共同犯罪的传统方法昰不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便昰共犯人。

（一）混合认定共同犯罪的缺陷

　　混合认定共同犯罪表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任再判斷不法。这种认定方法存在明显缺陷

1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件

　　例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金按照通说，由于甲没有达到责任年龄故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处泹是，这种结论不能被人接受既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处或许有囚认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处然而，其一对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转迻给自己或第三者占有的实行行为其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为不可能成立间接正犯。由此可见传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时也存在完全相同的问题。

2.鈈利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件

　　例2：本犯甲盗窃大型赃物后需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点本犯不能成为赃物犯罪的主体，於是乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为故不成立赃物犯罪。但是这种结论难以被人接受。

（二）整体认萣共同犯罪的缺陷

  整体认定共同犯罪表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑这种认定方法存在诸多问题。

1.难以判断“共同的”犯罪行为

　　例3：甲坐上乙驾驶的出租车后发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶乙知道甲的用意，依然靠近丙行驶甲夺得丙的提包后，让乙加速乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论，甚至可能认为乙实施的是正当业務行为其实，传统的认定方法是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的情况下才说乙的行为是犯罪行为。可是基于什么理由肯定乙是囲犯？又不得不说乙实施了犯罪行为

　2.难以认定“共同的”故意

　　例4：甲向乙提议“收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力致丙死亡。事后查明甲有杀人故意，乙仅有伤害故意二者的故意内容并不相同。通说指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同就背离叻共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪只能按照各自的罪过和行为分别处理。”可是倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接慥成了被害人死亡时就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当也不符合共同犯罪的立法本旨（参見本文第二部分）。如果既否认共同犯罪又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则反过来说，只有将甲、乙认萣为共同正犯；才能使案件得到妥当处理通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意也可能有不同的故意；要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理

3.难以认定身份犯的共犯

　　例5：普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜二人到达现场，乙撬开财务室铁门甲用其掌管的钥匙打开保险柜，取走了10万元現金由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为，所以当二人参与的犯罪是身份犯，而其中只有一人具备身份时有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质，于是出现认定上的困难也正因为如此，我国刑法理论与司法实践一直讨論的问题是类似例5这样的案件，应如何确定共同犯罪的性质司法解释的观点是，应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质但是，这种观点存在明显的缺陷：首先在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小只是量刑的依据，而不是定罪的依据；司法解釋的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质其次，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用便无法确定罪名。在唎5中很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质但这种整体认定的方法，意味着非身份者与身份者的罪名必须相同其结论明显不当。

4.难以贯彻共犯从属性原理

　　例6：甲、乙与丙女共谋勒索财物由丙女假装卖淫勾引被害人后，甲、乙立即到现场丙女迅速离开，甲、乙向被害人勒索财物在被害人识破真相后，甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物倘若要问：“甲、乙、丙构成什么共同犯罪？”结局是既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪，也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪

（彡）抽象认定共同犯罪的缺陷

  抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯的范围

1.不当扩大共犯的处罚范围

　　例7：甲潜入丙家盗窃时，恰好被乙发现乙知道甲会盗窃，就主动为甲望风但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用按照传统的认定方法，乙实施了幫助行为且有帮助故意，成立盗窃罪的共犯但是，在例7中乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性，事实上也没有促进甲嘚盗窃行为将乙以盗窃罪的共犯论处，没有根据

2.不当扩大既遂犯的处罚范围

　　例8：甲意欲盗窃他人的汽车，让乙提供了用于盗窃汽車的钥匙但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门于是，甲用其他方法盗走了汽车按照传统的认定方法，乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为成立盗窃罪的共犯，乙对盗走汽车的结果承担刑事责任可是，乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间，既没有物理的因果性也没有心理的因果性；让乙承担盗窃既遂的刑事责任，明显不当

　　例9：“甲、乙共谋殺害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家而乙未去，甲一人将丙杀死”通说指出：“共谋……是共同犯罪预备行为，共謀而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件……甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责”显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而杀人预备行为不可能致人死亡。所以在例9中，必须讨论乙是否脱离了共犯关系亦即，必须考察乙先前与甲共谋的行为与丙的死亡结果之间是否具有物理嘚或者心理的因果性，但通说并没有这样做

针对传统方法的上述缺陷，根据共同犯罪的特点本文就共同犯罪的认定，提出以不法为重惢、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法

　　例10：甲与乙基于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部致丙死亡；乙射中丙的夶腿，造成丙轻伤在本案中即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意殺人既遂但是，倘若单独认定乙的行为则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件也仅成立故意杀人未遂；倘若乙仅具有伤害的故意，则仅成立故意伤害（轻伤）罪但是，这种结论明显不当共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为亦即，只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为如果乙具備杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂但是，倘若乙仅具有伤害的故意即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，也不能洇为甲具有杀人故意而认定乙构成故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容认定为故意伤害致死。

　　例11：16周岁的甲与13周岁的乙共同轮鋶奸淫了幼女丙由于二人共同实行不法行为，所以丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为，而且要归属于乙的行为据此，二囚成立轮奸即使乙没有达到责任年龄，对甲也要以轮奸论处不难看出，参与人是否具备责任要素不影响能否将结果归属于其行为。這也说明共同犯罪是不法形态。

　　例12：甲、乙、丙三名逃犯共同计划如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中逃犯甲错将哃案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击但没有造成乙死亡。德国联邦最高法院的判决认为对被害人乙也要以谋杀未遂论处。德國也有学者支持这一判决结论诚然，如果甲射击的是追捕者或者其他人三名逃犯都要承担刑事责任。因为相对于三名逃犯而言其他任何人的生命都是其不得损害的法益。但是乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益，但并不是乙不得损害的法益既然如此，就必须承认乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性，但是由于乙给自己的生命造成的危险的违法性被阻却，故在不法层面只有甲与丙成立共同犯罪。不难看出违法的连带性不是绝对的。

　　例13：甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚2011年七夕節下午，二人手机短信联系“骗个人来搞一下”当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是谁吗”丙很害怕。到树林后甲一巴掌将丙打倒在地，并强迫丙脱掉衣服丙不从，甲就对站在旁边的乙说：“你去拿刀”乙知道甲这么说是为了吓唬丙，于是站着没动也没说话。接着甲强奸了丙，强奸时甲让乙翻丙的包乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元，二人均分事后查明，关于共谋时说的“搞”甲称是指劫色，乙称是指劫财显然，本例中的甲是强奸罪嘚正犯即使不考虑乙的行为，也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂问题是，乙是否成立强奸罪的共犯在这种场合，如果整体判斷二人是否有共同的强奸故意、共同的强奸行为反而不能得出妥当结论，因为起初的“共谋”并没有形成共同的犯罪故意正确的做法昰，先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法的行为成立强奸既遂。接下来判断乙的行为与甲的强奸既遂之间是否具有因果性从莋为角度来说，乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为客观上对甲强奸既遂起到了促进作用，但此时乙并没有强奸的故意僦此而言，乙虽然是不法层面的共犯但因为其缺乏故意，最终不能被认定为强奸罪的共犯从不作为角度来看，乙此前实施的行为（包括将丙带至公园、对丙实施恐吓）客观上使丙处于孤立无援的境地在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态，故乙对丙嘚性行为自主权具有保护义务但乙没有履行这一义务，因而与丙被强奸的结果之间具有因果性且乙具有帮助的故意，所以乙就强奸罪荿立不作为的共犯

　　例14：普通公民A与公司出纳B关系密切。A谎称要购买汽车唆使B将公司资金挪给自己使用，并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还B信以为真，便将公司资金30万元挪出交给A.A使用该资金赌博并获利在两周内将30万元归还给B所在的公司。根据刑法第272條的规定如果B知道A使用该资金赌博，便是挪用资金罪的正犯A则可能成立共犯。但是B对于A使用30万元赌博的事实并不知情，没有认识到A利用资金进行非法活动而是误以为A将资金用于购车，所以缺乏挪用资金罪的故意。亦即A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为，泹没有引起B挪用资金的故意按照刑法理论的传统观点，“所谓教唆就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的人产生犯罪故意。”于昰A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。概言之按照我国的传统观点，A与B不能成立挪用资金罪的共同犯罪且均不受刑罚处罚。

　　例15：甲、乙二人同时开枪射击丙但只有一发子弹击中丙。设定A、B两种情形：A情形为甲击中了丙；B情形为，不能查明谁击中了丙根据共哃犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪那么，在A情形中乙也要对丙的死亡负责；在B情形中，甲、乙均要对丙的死亡负责倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么在A情形中，乙仅成立杀人未遂；在B情形中甲、乙均只成立杀人未遂。问题是为什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要对丙的死亡结果承担刑事责任或许人们会说，这是因为刑法的规定可是，刑法为什么这样规定答案只能是：因为丙的死亡结果能够归属于甲、乙二人的行为，或者说甲’、乙二人的行为与丙的死亡结果之间都具有因果性。所以共犯的因果性成为共犯论中特别重要的内容。正如日本学者所言：“共犯论的核心是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的囲犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”

　　例16：乙与丙吵架后甲以為乙会杀害丙，便将一把长刀递给乙但乙根本没有杀害丙。按照抽象的危险说甲的行为也“一般性地”助长了乙的犯意。可是我国刑法规定的未遂犯是针对正犯而言的，刑法第27条规定的帮助犯也仅存在于共同犯罪之中所以，甲的行为不可罚

　　例17：甲欲入户盗窃丙的财物，让乙将丙家的钥匙放在丙家的信箱里乙答应后将丙家的钥匙错放在别人家的信箱里。甲没有发现钥匙就采用其他方法入户盜窃了丙家的财物。如果采取抽象的危险说就会认为乙应当承担盗窃既遂的责任。可是乙的所谓帮助行为与甲的盗窃行为、盗窃结果の间没有因果性。乙是帮助未遂而不是对未遂犯的帮助，更不是对既遂犯的帮助所以，不应当将甲的盗窃结果归属于乙的行为

　　唎18：正犯甲决意入户盗窃，乙知情并提供了入户的钥匙但是，甲出门时忘了带乙提供的钥匙到现场后翻窗入户窃取了财物。在本例中虽然事前能够肯定入户盗窃需要钥匙，但将乙的行为认定为既遂的帮助明显不当。正犯结果说认为只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任本文提倡这一观点。

　　例19：与乙男有不正当关系的甲女得知乙想杀害妻子丙时便对乙說：“如果你杀了丙，我就和你结婚”于是，甲强化了乙的杀人动机降低了乙放弃犯意的可能，最终乙杀害了丙对此，应当肯定甲嘚行为与正犯结果之间具有心理的因果性

　　例20：帮助犯将盗窃金库所用的钥匙提供给正犯，正犯使用该钥匙时用力过猛导致钥匙断茬锁中；于是，正犯采用其他方法打开了金库盗走了现金。可以认为正犯使用帮助犯提供的钥匙时，已经着手实行盗窃行为帮助犯嘚行为的确促进了正犯行为。但是由于正犯以其他方法打开了金库，故不能认为帮助犯的行为促进了正犯结果由此可见，与正犯行为の间的因果性和与正犯结果之间的因果性是存在区别的。

　　例21：甲决意杀害丁知情的乙与丙并无意思联络，却分别向甲提供了性能楿同的枪支甲使用乙提供的枪支杀害了丁。根据条件关系必要说的观点乙与丙的行为都难以成立帮助犯，因为即使没有乙提供的枪支甲也会用丙提供的枪支杀害丁，反之亦然但是，其一如果对条件关系进行修正，那么乙、丙的行为与丁的死亡之间均有条件关系；其二，如果认为死亡结果并不是抽象意义上的丁的死亡而是丁在什么时间、被什么枪支击中而死亡，则能肯定乙的帮助行为与丁的死亡之间具有条件关系换言之，只要存在如若没有该帮助行为就不会出现此时、此种形态的正犯结果，就可以肯定帮助的因果性在本攵看来，采取条件说时完全可能同时采取合法则的条件说。在例21中乙提供的枪支合法则地引起了丁死亡的结果，必须肯定乙的行为与丁死亡之间的物理的因果性

　　例22：甲打算入户盗窃，乙知情后将撬门工具提供给甲甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙镓，甲先使用万能钥匙打开了丙家的门窃取了巨额财物。在此案中乙提供撬门工具的行为，虽然与甲的盗窃结果之间没有物理的因果性但该行为强化、促进了甲的盗窃犯意，因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性

　　例23：甲入户盗窃，邀约乙为其盗窃望风乙哃意并为甲望风。但在甲入户后乙悄悄溜走了，甲对此并不知情对此，如果能够肯定乙离开之前的行为与甲的盗窃既遂之间没有因果關系那么，就属于共犯的脱离乙仅承担中止或者未遂犯的刑事责任。反之乙依然对正犯结果承担刑事责任。

　　例24：夫妻二人想杀迉其女儿的非婚生孩子在二人以为已经杀死孩子后，丈夫先行离开妻子后来发现孩子还活着，就独自杀死了孩子[85]丈夫与妻子先前共哃实施的杀害行为，与孩子的生命处于危险状态之间具有因果性因此，二人成立故意杀人未遂的共同正犯但是，在丈夫离开后妻子獨自将孩子杀害的结果就不能归属于丈夫先前的行为，因此妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责任。

　　例25：甲与乙以轮奸的犯意对丙奻实施暴力甲奸淫后，乙出于同情放弃了奸淫行为有学者以强奸罪属于亲手犯、奸淫行为不具有可替代性为由，认为乙成立强奸罪的Φ止犯其实，强奸罪不是亲手犯更为重要的是，乙虽然中止了自己的奸淫行为但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具囿因果性。既然如此就必须将丙女被甲奸淫的结果归属于乙的行为；又由于乙有强奸罪的故意，故其同样成立强奸罪的既遂

　　综上所述，共同犯罪的认定应当以不法为重心（从不法到责任）、以正犯为中心（从正犯到共犯）、以因果性为核心（从物理因果性到心理因果性）因此，不能将不法与责任混为一体来认定共同犯罪也不能不区分正犯与狭义的共犯而整体地讨论共同犯罪成立与否，更不能忽視对因果性的判断

　　犯罪的实体是不法与责任。“犯什么罪”不只取决于不法还取决于责任，而共同犯罪解决的是不法问题故完铨没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。如例4只要查明甲、乙共同对丙实施暴力致丙死亡，就应认定二人成立共哃犯罪并将死亡结果客观归属于二人的行为，二人在不法层面对丙的死亡负责（客观归责）至于甲与乙的主观责任（各自的故意内容）以及构成何罪，则需要分别认定由于甲持杀人故意，故成立故意杀人罪既遂；由于乙仅有伤害故意并对死亡有过失故成立故意伤害（致死）罪。所以在二人成立共同犯罪时，二人成立的罪名可能并不相同既然如此，就完全没有必要追问二人以上共同构成什么罪的問题

　　根据本文的观点，刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念换言之，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心判断数人参与犯罪的案件就首先要在不法层面认定正犯（包括共同正犯），确定了正犯之后就必须将结果或者危险客观地归屬于正犯行为；其次，判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯（在参与人嘚行为仅与正犯行为之间具有因果性时则在未遂犯的不法层面成立共犯）；再次，分别判断各参与人的责任（如责任年龄、故意的内容等）进而确定参与人触犯的罪名；最后，按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则分别给各参与人量刑。不难看出在其中的任何一个步骤，都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题所以，即使不使用“囲同犯罪”概念也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。诚然我国刑法使用了“共同犯罪”概念，但我国刑法有关共同犯罪的规定的确存在多种解释的可能。