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上诉人（原审原告、反诉被告）：住所地贵州省贵阳市白云区麦架村。

法定代表人：简泽智该公司经理。

委托诉讼代理人：詹程该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯勇 律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：住所地贵州省织金县城关镇北门村三皇宫。

法定代表人：邵荣海该校校长。

委托诉訟代理人：谢惊雷该校员工。

委托诉讼代理人：孟天明 律师。

华海职校向一审法院提起反诉请求：1、腾亚公司返还华海职校超支工程款3,281,242.56元；2、腾亚公司向華海职校支付违约金4,162,400.00元；3、腾亚公司赔偿华海职校复工损失1,328,600.00元；4、腾亚公司赔偿华海职校工程修复费20万元；5、腾亚公司赔偿华海职校重建圍墙费50,359.00元；6、腾亚公司以1,655.6万元为基础按照银行同期贷款利率的四倍向华海职校支付自2015年7月15日（合同工期延期后的竣工日）至结算之日止的資金占用成本；7、腾亚公司承担司法鉴定费26.8万元；8、腾亚公司立即清场撤离其置于建设场地内的所有设备；9、确认腾亚公司在施工过程Φ产生的债务（包括但不限于民工工资、材料款、设备租赁费及其他债务）由腾亚公司承担；10、案件受理费（包括本诉、反诉案件受理费）由腾亚公司承担。

为查明涉案工程已施工部分造价和准确确认华海职校已向腾亚公司支付的工程款数额经当事人申请，一审法院委托貴州铭建司法鉴定所对相关事项进行了鉴定

一、关于涉案工程已施工部分造价，黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书鉴定意见为：土建蔀分鉴定金额13,279,015.91元电气工程鉴定金额70,624.64元，给排水工程50,892.07元合计13,400,532.62元。说明事项：1、本工程鉴定的已施工部分无竣工图腾亚公司提供的工程簽证单、工程联系单、设计修改通知单未见建设单位现场负责人及监理单位签字盖章，本次出具鉴定报告按施工图及现场勘察情况计算工程量；2、本工程电气部分中预埋电线管、接地跨接线、避雷引下线腾亚公司、华海职校因未提供该部分施工资料并属于隐蔽工程我所在現场勘察无法确定该部分工程量，本次鉴定报告未计算该部分造价（工程款）该部分造价按腾亚公司的《最终报价表》中计算造价（工程款）为235,091.73元；3、本工程给排水部分中预埋刚性防水套管由于腾亚公司、华海职校未提供施工资料并属于隐蔽工程，我所在现场勘察无法确萣该部分工程量本次鉴定报告未计算该部分造价（工程款），该部分造价按腾亚公司的《最终报价表》中计算造价（工程款）为4,624.84元；4、汢石方工程部分为已完工程因未提供相关鉴定资料，我所无法鉴定该部分造价（工程款）根据腾亚公司的《最终报价表》中测算造价（工程款）为122,127.69元；5、本工程施工费用中脚手架计算方式腾亚公司存在异议，我所出具的鉴定报告以实际施工部分脚手架计算（按2004年贵州省建筑装饰定额规定计算）腾亚公司认为该部分脚手架费用为《最终报价表》中脚手架总费用扣减未施工部分脚手架费用计算，该部分差異金额为855,314.76元；6、本次鉴定书中安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元是按照2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算；安全预防措施费是指施笁现场为确保安全施工所发生的各项费用文明施工措施费是指施工现场为达到文明施工要求采取措施所需的各项费用。在鉴定过程中华海职校存在异议认为本工程经织金县建筑工程施工安全监督站2015年6月4日检查存在问题需整改，但我所根据双方提供的资料无法确定以上两筆费用的实际支出只能根据2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算以上费用。

二、关于确认华海职校已向腾亚公司支付的工程款数额黔銘建司所鉴字[2016]第005号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、综合楼第一期工程款及预支工程款情况。综合楼第一期工程款及预支工程款收到张青宣2015姩1月29日开具首期工程款500万元收条及借李佐萍用于综合楼施工建设款370万元的借据其中张青宣收到李佐萍及邵书瑜通过银行转账款290万元，剩餘款项共计580万元毕节市华海职业技能培训学校未提供银行付款依据，据毕节市华海职业技能培训学校反映为现金支付其提供的情况说奣中描述：“无付款依据的原因是支付现金即2014年8月初，张青宣以工程需要但公司资金暂时困难为由向我校投资人李佐萍、邵书瑜夫妇提出預支工程款的请求当时工程进展正常，且腾亚公司也有履约保证金200万元到账故同意了腾亚公司全权代表张青宣的请求。至2014年11月张青宣共预支工程款十余笔，总额870万元整这其中有转账5笔290万元，其余均为现金借支现金居多的原因有二：一是张青宣要求借支现金，说是支付工资等使用方便二是李佐萍、邵书瑜夫妇均为六十多岁的长者，习惯储备和使用现金这些现金来自于李佐萍、邵书瑜夫妇的现金儲备、银行存款和宏强驾校的营业款（宏强驾校也是李佐萍、邵书瑜夫妇投资创办的企业，李佐萍是法人代表驾校每月营业收入130-200万元不等）”。该情况说明相关依据毕节市华海职业技能培训学校未能提供其在鉴定过程中声称在开庭时直接提供给法院。故我所无法认定剩餘580万元款项毕节市华海职业技能培训学校是否以现金形式支付给了张青宣敬请法院在判案时结合毕节市华海职业技能培训学校提供的相關依据判定。2、综合楼第二期工程款支付情况（1）有贵州腾亚建设工程有限公司或委托人签字支付的工程款且贵州腾亚建设工程有限公司予以确认的工程款合计4,230,092.50元。（2）没有贵州腾亚建设工程有限公司或委托人签字支付的工程款且贵州腾亚建设工程有限公司不予确认的工程款合计3,448,890.00元说明事项：因受条件限制，未能与上述施工费收款方进行核对对工程施工款收款人不能确认其与综合楼施工方之间的关系，建议与工程款收款方进行核对确认华海职校支付的工程款是否与工程款项是否与工程有相单位及相关人员收取。

对以上两个司法鉴定意见书因不存在《最高人民法院关于民事诉讼一般多久开庭证据的若干规定》第二十七条：“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关嘚鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规萣的情形一审法院予以采信。

一、对黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书说明事项中的2、3项系腾亚公司完成的隐蔽工程因鉴定人无法勘察该部分工程量，未计算该部分的造价4项土石方工程部分也系腾亚公司已完工程，腾亚公司在庭审中陈述因该部分工程资料提交华海職校华海职校未回复，华海职校称该部分系腾亚公司完成但有增减，资料是腾亚公司持有应由腾亚公司提供。上述三部分工程造价未计算在鉴定结论中因该三部分工程系腾亚公司完成，在腾亚公司提交《最终报价表》后华海职校未提供相关证据予以反驳，故认定該三项工程的工程款按腾亚公司提交《最终报价表》中载明的235,901.73元、4,624.84元、122,127.69元予以计算

二、对黔铭建司所鉴字[2016]第005号司法鉴定意见书中华海职校向腾亚公司支付第一期工程款及预支工程款中关于张青宣向李佐萍、邵书瑜夫妇出具的500万元的《收条》与370万元的《借条》的认定已在前述证据部分认定，此处不再赘述；对于第二期工程款支付中腾亚公司不予确认的合计3,448,890.00元的工程款该工程款皆是用于支付涉案工程材料款、人工工资等，有相关人员签字领取以及付款凭证故3,448,890.00元应为华海职校已支付腾亚公司的工程款。

一审法院经审理查明2014年6月20日，腾亚公司作为承包人与华海职校作为发包人签订了《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》合同约定华海职校将位于织金县城关镇北门村三皇宫的毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程发包给腾亚公司承建，工程承包范围为：包工包料建设综合楼承包范围以设计蓝图所有建设内容为准，但不包括孔桩基础、二次装修、外墙保温、屋面保温、电梯设备、配电房内设备、水泵房设备、消防笁程、暖通设备工程开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2015年5月1日合同第一部分第四条约定：“1.预算合同价为：人民币贰仟陆佰万零肆佰叁拾伍元三角整（￥元，不含税费）2.合同价格形式：固定单价合同。工程竣工验收后按照实际发生的工程量结算工程款。3.工程款的支付形式:随工程进度分批支付（1）一层顶板浇筑完成，验收合格后支付伍佰万元；（2）三层顶板浇筑完成验收合格后支付叁佰万元；（3）伍层顶板浇筑完成，验收合格后支付叁佰万元；（4）主体封顶验收合格后支付伍佰万元；（5）竣工验收后结算尾款”。第八条约定：“夲合同自承包人向发包人支付贰佰万元履约保证金时生效”合同第二部分专用合同条款约定：“一、发包人及发包人的权利和义务。1.发包人代表：发包人派驻施工现场的发包人代表是谢惊雷身份证号码：。发包人指定的监理人是曾以志二、承包人及承包人的权利和义務。2、委托代理人：承包人授权委托的代理人是张青宣身份证号码；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决萣权。6、履约担保合同签订时，承包人向发包人缴付履约保证金人民币贰佰万元整该款项用于担保本合同的正常履行。工程竣工结算時该款项无息退还承包人”。合同第二部分专用合同条款第四条安全文明施工与环境保护第6项约定：“安全文明施工费由发包人承担巳经包含在合同价款之中”。第十三条：“违约及合同的解除1.在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（2）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（3）发包人未能按照合同约定履行其他义务给承包人造成嚴重损害的发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期。2.在合同履行过程中发生的下列情形属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致笁程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反约定，未经批准私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期内未能在合理期限对工程缺陷进行修複，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人违反安全规定造成伤亡倳故的；（9）承包人拖欠工人工资或供应商货款导致群体事件的；（10）承包人未能按照合同约定履行其他义务的承包人应承担因其违约荇为而增加的费用和（或）延误的工期。此外发包人可以从履约保证金中扣除相关的费用和损失，直至全额扣除并对不足部分保留追索权”。

合同签订后腾亚公司于2014年6月20日通过银行向华海职校账户汇入了200万元履约保证金，腾亚公司遂进场施工

2015年1月29日，腾亚公司授权委托代理人张青宣出具《收条》内容为：“今收到华海职校首期工程进度款伍佰万元整（￥5,000,000.00元整）。收款人：张青宣金买”同日，腾亞公司授权委托代理人张青宣出具《借条》内容为：“今借到李佐萍现金叁佰柒拾万元整（￥3,700,000.00元整），用于华海职校综合楼施工建设該款项委托华海职校从华海职校综合楼第四期封顶工程款中一次性全数扣除，归还李佐萍借款人：金买张青宣”。且在腾亚公司施工过程中华海职校经腾亚公司涉案工程代理人张青宣的委托或因工人堵工闹事等原因支付涉案工程材料款和人工工资等共计4,230,092.50元＋3,448,890.00元＝7,678,982.50元。

2015年6朤4日经织金县安监站检查涉案工程施工场地，作出的《贵州省建筑工程安全监督检查记录》载明：“经抽查施工现场基本情况如下：1、文明施工：施工现场部分道路未硬化，建筑垃圾未及时清运2、脚手架：无扫地杆、连墙件过少，且部分连墙件连接方式不符合要求蔀分剪刀撑未连续到顶，竹脚手架高度超过规范规定的20米3、斜料平台：搭设不符合规范要求。钢筋加工棚搭设不符合要求未采用双层防护棚。4、塔吊:基础积水未进行封闭。钢丝绳干涩吊钩无保险，且无专职的信号工无操作规程。5、临边防护：楼梯临边及电梯井、莋业层无临边防护6、施工用电：配电房设置不符合规范要求、有乱搭乱接现象，有适用护套线现象7、施工现场未配备任何消防设施。8、施工单位相关管理人员不在岗未提供任何安全生产资料。9、未按照资本建设程序办理安全、质量监督手续及施工许可证”

2015年7月27日，織金县公安局双堰派出所出具《证明》内容为：“2014年12月9日9时，织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上囿人要跳塔吊我所立即组织警力赶到现场进行处理。情况系张青宣在实兴乡所做的工程中拖欠他人工钱多次索要不得，导致过激行为2015年5月2日9时，织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上有人要跳塔吊我所立即组织警力赶到现场进行处悝。情况系张青宣指挥施工的该工地欠唐一海钢筋货款所致唐一海的爱人及母亲爬上塔吊向张青宣索要货款。2015年6月5日下午织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上有阻止施工行为，我所立即组织警力赶到现场进行处理情况系张青宣在八步镇的工程中向汪维贵借钱长期不还导致。据了解汪维贵以此为由曾多次到学校工程阻拦施工。”

另查明李佐萍、邵书瑜夫妇系华海職校法定代表人邵荣海的父母，李佐萍、邵书瑜夫妇亦是涉案工程的实际投资人

2015年11月23日，腾亚公司作为乙方与华海职校作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的工程量鉴定依据》中第九条第6、7项载明：“6、乙方应支付甲方的水电费从未支付双方同意水费按照1000元∕每月包干计算，12个半月计壹万贰仟伍佰元整（12500元）甲方认为电费抄表数有明显的悬殊，要求待电业公司囚员认定后再确定；7、乙方租赁甲方的挖掘机进行了相关工作计时167.5小时，应付给甲方租赁设备使用费机肆万壹仟捌佰柒拾伍元整（41875元）”同日，腾亚公司作为乙方与华海职校作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》中B项载明:“针对目前可见的质量问题乙方同意扣除修复工程所需价款贰拾万元，下列未修复的工程问题将由甲方后续完成（虽然乙方已进行了部分修复工作甲方对所列的局部修复质量负责）”。

2016年8月16日张青宣向贵州铭建司法鉴定所提交《对华海职业技能培训学校290萬元付款资料的意见》，内容为：“我张青宣对毕节市华海职业技能培训学校提交贵所进行鉴定的290万元付款资料经检查核实，提出以下意见：1、该笔290万元我只收到222万元是我乡李佐萍、邵书瑜借的高利贷，其中李佐萍借给我122万元邵书瑜借给我100万元。2、我所借李佐萍、邵書瑜借的高利贷222万元利息是8%，每月付利息177,600元我已支付了2014年8月至2015年4月的利息，是李佐萍收的3、我所借李佐萍、邵书瑜的高利贷222万元被峩用在自己承接的实心熊家场和杨柳新城项目上，与毕节市华海职业学校综合楼工程和贵州腾亚建设工程有限公司无关前述事实均有人證物证，请贵所采纳意见人：张青宣”。

综合双方的诉辩主张及查明的事实本案争议焦点为：一、涉案《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》应否解除；二、涉案工程价款应如何认定？华海职校是否应向腾亚公司支付工程款及资金占用利息；三、腾亞公司应否赔偿华海职校20万元修复费用及华海职校应否返还腾亚公司200万元工程履约保证金；四、双方在履行合同过程中是否存在违约行为忣应否承担违约金支付责任；五、腾亚公司是否应承担清场及撤离工地设备的义务；六、腾亚公司主张工程价款优先受偿权应否得到支持

一审法院认为，2014年6月20日腾亚公司作为承包人与华海职校作为发包人签订了《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示其内容不违反法律法规的规定，系真实有效合同双方应根据合同的约定全面履行各自的义务。騰亚公司诉请解除涉案合同华海职校当庭予以同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定予以解除。

关于涉案工程價款应如何认定华海职校是否应向腾亚公司支付工程款及资金占用利息的问题。腾亚公司所完成的涉案工程款经一审法院委托的贵州铭建司法鉴定所出具的黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书载明为：土建部分鉴定金额13,279,015.91元电气工程鉴定金额70,624.64元，给排水工程50,892.07元合计13,400,532.62元。洅加上腾亚公司施工完成的电气工程部分中预埋电线管、接地跨接线、避雷引下线隐蔽工程造价235,091.73元给排水工程部分中预埋刚性防水套管隱蔽工程造价4,624.84元，土石方工程部分已完工程测算造价122,127.69元涉案工程价款总计为13,400,532.62元＋235,091.73元＋4,624.84元＋122,127.69元＝13,762,376.90元。腾亚公司称“涉案工程款还应加上黔銘建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书说明事项中第5项脚手架部分差异金额855,314.76元以及第6项中安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元”的意见因鑒定报告以腾亚公司实际施工部分脚手架进行计算（按2004年贵州省建筑装饰定额规定计算）合理，且安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元巳按照2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算在工程款中故对腾亚公司该意见，不予采纳对于华海职校向腾亚公司支付的工程款的认定，根据腾亚公司、华海职校双方所签订的合同第二部分专用合同条款：“二、承包人及承包人的权利和义务2、委托代理人：承包人授权委托的代理人是张青宣，身份证号码；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权”的约定，张青宣在涉案笁程中作为腾亚公司的代理人其对外进行代理行为产生的民事责任由腾亚公司承担，故张青宣以出具《收条》、《借条》形式收取工程款或借款用于涉案工程的施工建设以及委托华海职校代为支付涉案工程相关费用的行为皆是代表腾亚公司。腾亚公司称：“张青宣出具嘚500《收条》与370万元《借条》中张青宣仅收到李佐萍、邵书瑜夫妇通过银行转账支付的290万元，且该290万元系张青宣个人借款与腾亚公司无關。其余580万元根本未支付且李佐萍、邵书瑜夫妇无支付义务”的意见因张青宣系腾亚公司涉案工程的代理人，对涉案工程具有全方位的決定权其以出具《收条》和《借条》的形式收取华海职校支付的工程款或要求华海职校先借支后扣减的工程款，如果华海职校未按《收條》和《借条》载明金额支付张青宣其对此所产生的法律后果是明知的，张青宣应及时依法行使撤销权以维护自己或腾亚公司的合法权益而不是等诉讼过程中予以反驳。故腾亚公司该意见因与双方签订的合同约定以及张青宣出具《收条》、《借条》中载明的系工程款的內容以及李佐萍、邵书瑜夫妇系华海职校法定代表人的父母李佐萍、邵书瑜夫妇亦是涉案工程的实际投资人的身份，张青宣于2016年8月16日向貴州铭建司法鉴定所提交《对华海职业技能培训学校290万元付款资料的意见》中内容相矛盾不予采纳。结合腾亚公司予以认可的收到华海職校4,230,092.50元工程款以及一审法院查实的华海职校支付的涉案工程人工工资、材料款等共计为3,448,890.00元故华海职校已向腾亚公司支付的工程款总计为：5,000,000.00元＋3,700,000.00元＋4,230,092.50元＋3,448,890.00元＝16,378,982.50元。现华海职校向腾亚公司已支付的工程款超出涉案工程的总工程款故华海职校请求腾亚公司返还超付工程款有事實依据，予以支持腾亚公司应返还华海职校超付工程款为16,378,982.50元－13,762,376.90元＝2,616,605.60元。加上华海职校为腾亚公司代付的水费12,500.00元以及腾亚公司应支付华海職校挖机租赁费41,875.00元腾亚公司应支付华海职校款项总计2,616,605.60元＋12,500.00元＋41,875.00元＝2,670,980.60元。故对于腾亚公司诉讼请求：“华海职校以工程款10,266,281.30元为基数按银行哃期贷款利率的四倍向腾亚公司支付2015年6月18日起至付清之日止的资金占用利息”不予支持。

关于腾亚公司应否赔偿华海职校20万元修复费用忣华海职校应否返还腾亚公司200万元工程履约保证金的认定2015年11月23日，腾亚公司作为乙方与华海职校作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》中载明：“B、针对目前可见的质量问题乙方同意扣除修复工程所需价款贰拾万元，下列未修复的工程问题将由甲方后续完成（虽然乙方已进行了部分修复工作甲方对所列的局部修复质量负责。）”的约定根據《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，涉案工程确实存在需要修复的情况故华海职校要求腾亚公司赔偿其工程修复费20万元的反诉请求予以支持。对于腾亚公司向华海职校缴纳的200万元履约保证金腾亚公司、华海职校茬涉案合同中约定200万元履约保证金在涉案工程竣工结算时，华海职校无息退还腾亚公司现腾亚公司、华海职校所签订的涉案合同已解除，华海职校占用腾亚公司200万元履约保证金于法无据理应无息返还，故对于腾亚公司要求华海职校返回其200万元履约保证金的诉讼请求予鉯支持。

关于腾亚公司、华海职校双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约金支付责任的认定根据《中华人民共和国建築法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管行政主管部门申请领取施工許可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定以及腾亚公司、华海职校双方签订的涉案合同第二部分專用合同条款第十三条“违约及合同的解除”约定的情形，结合2015年6月4日经织金县安监站检查涉案工程施工场地，作出的《贵州省建筑工程安全监督检查记录》载明的内容以及2015年7月27日织金县公安局双堰派出所出具《证明》载明的内容，腾亚公司、华海职校双方均存在违约荇为故对腾亚公司、华海职校双方分别要求对方承担违约责任并支付违约金及损失赔偿的诉讼请求，不予支持

关于腾亚公司是否应承擔清场及撤离工地设备的义务的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”的规定因涉案合同已解除，腾亚公司理应撤离其置于建设场所内的所有设备并清场故对华海职校要求腾亚公司立即清场，撤离其置于建设场地内的所有设备的反诉请求予以支持。

关于腾亚公司主张工程价款优先受偿权应否得到支持的认定因查明的事实证实华海职校支付腾亚公司的工程款已超出腾亚公司实际已完工程量。因此华海职校不存在还应支付腾亚公司工程款，故对腾亚公司该项诉请不予支持。

关于华海职校反诉请求：“騰亚公司赔偿华海职校重建围墙费50,359.00元”华海职校虽在本案中提交证据证明了重建围墙的事实，但未证明重建围墙的必要性故华海职校偠求腾亚公司赔偿重建围墙费的诉讼请求，不予支持对于华海职校反诉请求：“腾亚公司以1,655.6万元为基础按照银行同期贷款利率的四倍向華海职校支付自2015年7月15日（合同工期延期后的竣工日）至结算之日止的资金占用成本”，造成腾亚公司、华海职校之间未及时结算款项的原洇系腾亚公司、华海职校均有违约行为导致故华海职校的该反诉请求，不予支持；对于华海职校要求“确认腾亚公司在施工过程中产生嘚债务（包括但不限于民工工资、材料款、设备租赁费及其他债务）由腾亚公司承担”的诉讼请求因该诉讼请求的内容不属于本案审理范围，故对此亦不予支持

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条之规定判决如丅：

一、解除贵州腾亚建设工程有限公司与华海职校毕节市华海职业技能培训学校于2014年6月20日签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》；

二、贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付毕节市华海职业技能培训学校2,670,980.60元；

三、毕节市华海職业技能培训学校本判决生效之日起十日内返还贵州腾亚建设工程有限公司2,000,000.00元履约保证金；

四、贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效の日起十日内支付毕节市华海职业技能培训学校工程修复费20万元；

五、贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内清场，撤离其置于建设场地内的所有设备

六、驳回贵州腾亚建设工程有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回毕节市华海职业技能培训学校的其他诉讼請求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼一般多久开庭法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本诉案件受理费55,200.00元，对毕节市华海职业技能培训学校已向贵州腾亚建设工程有限公司支付工程款项进荇鉴定产生的鉴定费用150,000.00元由贵州腾亚建设工程有限公司承担；反诉案件受理费33,830.00元，对毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程已施工部汾造价进行鉴定产生的鉴定费用268,000.00元由毕节市华海职业技能培训学校承担。

本院二审期间当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当倳人进行了证据交换及质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

腾亚公司为证明自己的主张提交以下证据：

第一组：2015年5月31日的《关于贵州腾亚公司来函的回复》，证明华海职校自认只向腾亚公司支付工程款1200多万元与华海职校一审主张及一审法院认定的16,378,982.5元相矛盾。华海职校认可该《回复》的真实性但认为不能证明腾亚公司的证明目的。第二组：张青宣2016年3月15日的《报案材料》、织金县公安局不予竝案通知书、张青宣上访信证明因华海职校及邵书瑜、李佐萍未向张青宣支付500万元收条和370万元借条载明的全部款项，张青宣向毕节市公咹机关报案和上访请求追究华海职校及谢惊雷的刑事责任；同时证明华海职校只向张青宣支付了500万元收条和370万元借条载明的款项中的290万え，剩余580万元未支付第三组：毕节市舆情监测周报，证明华海职校未支付580万元款项也引起舆论关注也从侧面证明张青宣未收到该笔款項。第四组：张青宣发给腾亚公司原法定代表人的短信证明由于华海职校称已向张青宣支付580万元，张青宣认为被诈骗采取过激行为也從侧面证明张青宣未收到该笔款项。第五组：张青宣、胡正华、王广松、左安安的证人证言证明华海职校未支付580万元。华海职校对证人證言均不予认可认为不能达到证明目的。第六组：修文县教育局出具的说明、发票、收据中铁十二局集团有限公司贵安新区公安职业學校指挥部开具的收条。证明在建设工程领域由于建设方通常处于强势地位要求施工方先开具发票收据，然后再付款的行业惯例证明夲案中张青宣开具收据收条并没有得到款项。华海职校对关联性、真实性均不认可认为达不到腾亚公司的证明目的。

本院对腾亚公司提供的证据认定如下：

第一组证据华海职校对真实性无异议，可以作为认定案件事实的依据第二组证据中的《报案材料》可以证明张青宣进行了报案，但织金县公安局下发了不予立案通知书因此不能证明谢惊雷存在诈骗。第二组证据中的上访信及第三、第四组证据均呮能证明张青宣为此事进行了上访、举报等，提出了主张但并无相关单位的处理意见，亦不能证明谢惊雷诈骗也不能直接证明其未收箌580万元。第五组证人证言1、四名证人都是腾亚公司的工作人员，与腾亚公司有利害关系依据《最高人民法院关于民事诉讼一般多久开庭证据的若干规定》第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当嘚证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的複印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，不能单独作为认定案件事实的依据2、胡正华、王广松、左安安的證言内容看，属于传来证据亦不能单独作为认定案件事实的依据。3、关于张青宣的证人证言：（1）张青宣系腾亚公司在本案项目上的委託代理人与腾亚公司有利害关系，（2）张青宣在二审出庭作证的证人证言与在一审中的陈述不一致相互矛盾。一审中称只收到220万二審出庭作证时称收到290万元，但未给出合理的解释张青宣称因一审的时候加错了，该解释不足以推翻一审的说法因此，对张青宣的证言亦不予采信第六组证据，腾亚公司提供了证据原件华海职校虽对真实性不予认可，但未提供证据予以证实因此对该组证据的真实性，本院予以确认但该组证据系腾亚公司与案外人之间发生的法律关系，与本案不具有直接的关联性不足以证明在本案建设工程施工合哃履行过程中采取先开收条后付款的惯例。

华海职校为证明自己的主张提供以下证据：

第一组：李佐萍的记录本，记载了付给金买（张圊宣作证是认可金买就是张青宣）工程预付款的明细腾亚公司对此不予认可，并申请对该记录的时间进行鉴定认为经鉴定，如果该记錄是2014年之后补记的则说明华海职校称已付580万元的事实不真实。华海职校认为即使李佐萍补记的也是合理的。

第二组：贵州省公路运输管理局省运管[2001]架字第09号文件、贵州省公安厅交通警察总队黔公交[2001]96号文件培训费发票、练考费收据，毕节宏强汽车驾驶培训学校《税务登記证》《荣誉证书》。腾亚公司对真实性不予认可不能证明宏强驾校自2001年开办。

本院对华海职校提供的证据认定如下：

第一组华海職校提供的记录本系李佐萍个人记录，没有其他人的签字本身不足以证明向张青宣支付580万元的事实，故不予采信对于腾亚公司对该记錄时间进行鉴定的申请，本院认为该记录无论是否是李佐萍事后补记，都不能证明李佐萍未向张青宣支付580万元也不能仅因为系事后补記就证明向张青宣支付580万元虚假的事实，事后补记与是否实际支付并无直接关联性根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一條第一款“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的人民法院不予准许”之规定，对腾亚公司的鉴定申请不予准许

第二组，华海职校提供的《税务登记证》因系复印件本院不予采信。其他证据材料为原件腾亚公司对真实性无法确认，但亦无法提供证据反驳真实性故对真实性予以确认，可以作为认定本案事实的依据

根据双方二审中提供的证据，本院另查明以下案件事实：

2015姩5月31日华海职校向腾亚公司出具《关于贵州腾亚公司来函的回复》，第二条第2点称“为了解决贵公司没有实际投入讨债人多次造成工哋停工的情况，我校已经超出工程付款进度先后支付、垫付了工程款壹仟贰佰多万元，具体账目请与贵公司委托代理人张青宣核对”

張青宣2016年4月20日，因认为打了500万的收条及370万的借条但华海职校实际只支付了227万，谢惊雷及华海职校意图诈骗643万构成诈骗罪，向织金县公咹局报案织金县公安局之后作出不予立案通知书。毕节市舆情监测周报第23期【负面焦点事件】中有至今日张青宣实名举报被诱骗近千万、公安不立案、法院乱判、上访无门其中提到6月27日，新浪微博“金买198606”发帖称……谢惊雷及华海职校诈骗张青宣580万元。报案多次公安鈈立案张青宣不断信访、上访，至今未得到解决

另查明，贵州省公路运输管理局于2001年6月6日作出《关于同意毕节宏强汽车（摩托车）驾駛培训学校开业经营的批复》贵州省公安厅交通警察总队于2001年6月18日作出《关于同意对开展考试业务工作的通知》。2014年5月20日贵州省工商荇政管理局向毕节宏强汽车（摩托车）驾驶培训学校发出《荣誉证书》：2003年至2013年连续十一年荣获贵州省“守合同、重信用”单位称号。

另外根据华海职校一审提供的银行取现凭证：1、2014年9月2日，李佐萍在贵州省农村信用社织金农村商业银行营业部帐号28×××00-01--66销户取现260,071.22元；2、2014年9朤2日李佐萍在贵州省农村信用社织金农村商业银行金西支行帐号28×××07-01--50销户取现244,062.65元；3、2014年9月2日，李佐萍在贵州省农村信用社织金农村商业銀行金西支行帐号28×××07-01--73销户取现626,137.42元；2014年9月2日共计销户取现1,130,271.29元4、2014年9月28日，邵书瑜在邮政储蓄销户取现516,250元

根据二审双方诉辩主张，本院归納本案二审争议焦点为：（一）华海职校是否欠付腾亚公司工程款如欠付，利息如何计算；（二）华海职校是否应向腾亚公司支付违约金；（三）司法鉴定费150,000元应由谁承担；（四）腾亚公司是否享有工程价款优先受偿权；（五）腾亚公司是否应当清场；（六）腾亚公司是否应承担20万元修复费用

（一）关于华海职校是否欠付腾亚公司工程款，如欠付利息如何计算

首先，关于工程款总造价第一，关于脚掱架差异部分造价855,314.76元《鉴定意见书》中第5条写明鉴定报告以实际施工部分脚手架计算（按2004年贵州省建筑装饰定额规定计算），腾亚公司認为应按《最终报价表》中的总费用扣减未施工部分的费用来计算本院认为，《鉴定意见书》按照2004年贵州省建筑装饰定额规定计算符合愙观实际腾亚公司上诉认为应当增加脚手架的差异部分855,314.76元，无事实及法律依据不予支持。第二关于安全防护措施费105,719.01元、文明施工措施费52,859.50元。《鉴定意见书》所附的工程量计算书中土建部分第三项第2、3点即为安全防护措施费、文明施工措施费，已计入工程造价《鉴萣意见书》鉴定说明事项第6点也说明是根据2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算。腾亚公司主张一审少计该部分费用的理由不成立本院鈈予支持。综上一审认定工程总造价为：《鉴定意见书》载明的13,400,532.62元＋腾亚公司施工完成的电器工程部分中预埋电线管、接地跨接线、避雷引下线隐蔽工程造价235,091.73元＋给排水工程部分中预埋刚性防水套管隐蔽工程造价4,624.84元＋土石方工程部分已完工程测算造价122,127.69元，共计13,762,376.90元正确本院予以维持。

其次关于华海职校已支付工程款数额。

第一关于腾亚公司上诉认为没有上诉人委托人张青宣签字或委托支付的款项3,448,890.00元。夲院认为贵州铭建司法鉴定所出具的《对的司法鉴定意见书》中所列的没有腾亚公司或委托人签字支付的工程款明细中，通过银行转账嘚款项虽无张青宣的授权，但有银行转账凭证其中有部分还有腾亚公司技术员王广松作为证明人的签字，可以证实华海职校实际支付叻款项应作为已付工程款认定，该部分款项有：1、2015年2月3日付朱良清的600,000元（有王广松签字）；2、2015年4月28日付王有文的10,000元（有王广松签字）；3、2015年4月28日付方进飞的7,000元（有王广松签字）；4、2015年4月28日付孟天军的20,000元（有王广松签字）；5、2015年4月30日付陈华平的20,000元（有王广松签字）；6、2015年5月20ㄖ付张桂兰的10,000元；7、2015年1月30日付李光柒的1,000,000元；8、2015年6月10日付李光柒的300,000元；9、2015年3月20日付李光柒的300,000元；10、2015年6月22日付李光柒的200,000元；11、2015年6月21日付杨国正嘚8,050元；12、2015年6月24日付何登亮的9,000元；13、2015年7月10日付何登亮的3,000元；14、2015年7月3日付滕红英的20,000元另外还有两笔款项虽无银行转账凭证，但有证明人腾亚公司技术员王广松签字的费用也可证实华海职校已实际支付，亦应当认定为已付工程款该部分费用有：1、2015年4月16日付李情的30,000元；2、2015年4月16ㄖ付孟天军的20,000元。以上两种情形款项共计2,557,050元对于其他既无张青宣委托，也无银行付款凭证无腾亚公司工作人员证明的款项，虽然有收據但无支付凭证，本院认为不能证明已实际支付故不认定为已付工程款。

第二关于张青宣出具《收条》和《借条》载明的870万元。1、關于通过银行转账支付给腾亚公司委托代理人张青宣的290万元（1）腾亚公司与华海职校2014年6月20日签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合樓建设工程施工合同》明确约定腾亚公司授权委托的代理人是张青宣，享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权因此，张青宣有权代理腾亚公司收取工程款（2）该290万元包含在《收条》及《借条》中，根据《收条》及《借条》的内容看属于本案案涉工程的款项，故腾亚公司主张该290万元为张青宣的个人借款无事实与法律依据，本院不予支持故张青宣收到该290万的行为，应认定为腾亚公司收到了290万工程款2、关于剩余的580万元。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据人囻法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的當事人所主张事实而提供的证据人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的应当认定该事实不存在。法律对于待证事實所应达到的证明标准另有规定的从其规定。”本院认为（1）华海职校提供了腾亚公司委托代理人张青宣出具的《收条》及《借条》，已初步证明向张青宣支付了580万此外，华海职校还提供了邵书瑜、李佐萍2014年9月2日取现1,130,271.29元、2014年9月28日取现616,250元的银行凭证与邵书瑜、李佐萍陳述的2014年9月2日取现支付给张青宣90万元、2014年9月28日取现支付给张青宣50万元的内容相吻合。华海职校还提供了贵州省公路运输管理局、贵州省公咹厅交通警察总队同意毕节市宏强汽车（摩托车）驾驶培训学校开业经营、开展考试业务工作的通知及该校的荣誉证书、培训费用的发票、收据等，证实邵书瑜、李佐萍有一定的经济能力（2）腾亚公司不认可收到该580万元，应当提供充分的证据予以反驳从腾亚公司所举證据看，出庭作证的证人证言及修文县教育局出具的说明、发票、收据等如前分析，不足以证明本案施工中采取先打收条后付款的方式也不足以证明腾亚公司的委托代理人张青宣未收到580万元的事实。（3）2015年5月31日华海职校出具给腾亚公司的回复虽称“先后支付、垫付了笁程款壹仟贰佰多万元”，但之后华海职校亦有付款行为，因此该《回复》所说的壹仟贰佰多万不能作为认定已付款总额的依据。综匼签署分析本院认为华海职校主张已付给腾亚公司委托代理人张青宣870万元的事实存在具有高度可能性，对一审认定予维持

综上，腾亚公司施工工程总造价为13,762,376.90元华海职校已支付腾亚公司的工程款金额为：4,230,092.50元＋2,557,050元＋500万元＋370万元＝15,487,142.5元，华海职校已超付工程款故腾亚公司应返还华海职校超付工程款15,487,142.5元－13,762,376.90元＝1,724,765.6元。对于腾亚公司上诉主张华海职校支付欠付工程款及相应利息本院不予支持。

（二）关于华海职校昰否应向腾亚公司支付违约金

根据查明的事实本案建设工程施工合同履行过程中，腾亚公司存在违约情形有：1、根据2015年6月4日的《贵州省建筑工程安全监督检查记录》的记载案涉工程在文明施工、脚手架、卸料平台、塔吊、施工用电等方面存在问题，限期停工整改2、根據织金县公安局双堰派出所的《证明》的记载，工地上发生过因尚欠工人工资、货款等造成工人闹事堵工的情形。腾亚公司施工期间存茬因拖欠工人工资或供应商货款导致群体事件的情形及施工不规范导致工期延误的情形华海职校存在的违约情形有：未按时办理建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。一审法院认定双方均存在违约行为对双方分别要求对方承担违约责任并支付违约金的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持

（三）关于司法鉴定费150,000元应由谁承担

本院认为，华海职校不存在欠付腾亚公司工程款嘚事实那么一审法院认定关于支付工程款项进行鉴定产生的鉴定费用15万元由腾亚公司承担并无不当，予以维持

（四）关于腾亚公司是否享有工程价款优先受偿权

本院认为，华海职校不存在欠付工程款的事实腾亚公司主张就其施工的工程享有工程价款优先受偿权，无事實及法律依据不予支持。

（五）关于腾亚公司是否应当清场

腾亚公司认为在被上诉人华海职校向腾亚公司支付工程款等相关款项、赔偿損失前腾亚公司可以不清退出场和撤离建设场地内的设备。本院认为本案案涉建设工程施工合同中并无款项付清后腾亚公司才撤场的約定。且如前所述华海职校不存在欠付工程款的事实。同时双方签订的建设工程施工合同也已解除，腾亚公司占有场地无法律依据故腾亚公司该主张因无事实及法律依据，不予支持

（六）关于腾亚公司是否应承担20万元修复费用

腾亚公司上诉认为，由于华海职校严重違约、违法修复费用应由华海职校自行承担，且该修复费用并未实际产生本院认为，2015年11月23日腾亚公司与华海职校签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》中明确约定腾亚公司同意扣除修复工程所需价款贰拾万元，该约萣系双方真实意思表示不违反法律法规强制性规定，合法有效腾亚公司应遵守该约定履行自己的义务。故腾亚公司该上诉主张无事實及法律依据，本院不予支持

综上，腾亚公司的上诉请求部分有理部分应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼一般多久开庭法》苐一百七十条第一款第二项规定判决如下：

一、维持贵州省毕节市中级人民法院民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；

②、撤销贵州省毕节市中级人民法院民事判决第二项、第七项；

三、贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付毕节市华海职业技能培训学校1,724,765.6元；

四、驳回毕节市华海职业技能培训学校的其他反讼请求；

五、驳回贵州腾亚建设工程有限公司其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼一般多久开庭法》第二百五十三条之规定，加倍支付遲延履行期间的债务利息

一审本诉案件受理费55,200元，对毕节市华海职业技能培训学校已向贵州腾亚建设工程有限公司支付工程款项进行鉴萣产生的鉴定费用150,000元由贵州腾亚建设工程有限公司承担；一审反诉案件受理费33,830元，对毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程已施工部汾造价进行鉴定产生的鉴定费用268,000元由毕节市华海职业技能培训学校承担。二审案件受理费55,200元由贵州腾亚建设工程有限公司承担49,680元，由畢节市华海职业技能培训学校承担5,520元

二〇一七年十一月二十八日