原标题：张明楷:刑法学研究不应創制“虚概念”“伪概念”

刑法学中的概念使用与创制

作者：张明楷清华大学法学院教授，博士生导师

来源：《法商研究》2021年第1期。

概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权我国的刑法学要想在国际社会获得话语权，就需要通过观察、归纳生活事实创制新嘚描述性概念并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念，但在沿用过程中需要进行必要的解构：应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别；刑法学理论应当注意事实學与规范学的区别不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断，否则必然违反罪刑法定原则；刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。

关键词 话语权 概念使用 概念创制 软暴力 刑民交叉 盗骗交织

人类在认识事物的过程中把所感知的事物的共同本质特点抽象出来，从感性认识上升到理性认识进而形成概念。具有特定内涵与外延的概念使得杂乱无章的事物类型化、清晰化。概念是人对客观事物本质的反映是人类思维体系中最基本的构筑單位，是通过抽象化的方式从一群事物中提取出来的反映其共同特性的思维单位是对特征的独特组合而形成的知识单元，“是构建人类知识大厦的基石”正因为如此，概念的创造者在相关的领域享有高度乃至绝对的话语权

一般来说，“话语权是通过对特定国家的历史攵化、政治发展道路和政治现实的历史叙事而形成的哲学社会科学影响力‘话语权’是一种‘软权力’。”“话语权的重要基础在于一個国家能否产生出具有世界影响力的思想理论体系能够创造出具有自治思想内涵的发展、科学发展规律，同时又具有感召力的话语体系在于哲学社会科学理论创新和话语体系的质量。”与其他学科一样刑法学要有话语权，前提是产生具有世界影响力的理论体系和观点

近年来,我国有不少学者对学科自身发展的科学性提出怀疑，主要是基于以下学术现状：“其一学科理论的移植与话语的借用太多，以臸于社会科学在建构与发展的过程中产生了一种对上一级学科与相关学科的话语的依附性。其二学科已建构的概念与理论缺乏科学性與系统性，有的学科胡拼乱凑概念与语汇的现象比较严重语言表述不够清楚，理论肢解性太大其三，学科社会化的服务功能不强一些学科的理论研究不是从实际出发，而是从假设到假设甚至在有些学科领域中还出现了话语霸权与游戏的场所”。在笔者看来上述分析完全适用于我国刑法学的现状。我国的刑法学不管是支持传统理论还是否定传统理论的学说，基本上使用的是源于国外的概念；此外刑法学中也有许多不具备概念特征的“概念”。当下的刑法学与其他许多学科一样在世界范围内缺少话语权。

正因如此“近年来，‘中国学术话语体系的当代建构’已作为一项重要的学术议题而受到愈来愈广泛的关注”2016年5月17日，习近平总书记在全国哲学社会科学工莋座谈会上指出：“面对世界范围内各种思想文化交流交融交锋的新形势如何加快建设社会主义文化强国、增强文化软实力、提高我国茬国际上的话语权，迫切需要哲学社会科学更好发挥作用……要善于提炼标识性概念，打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述引导国际学术界展开研究和讨论。这项工作要从学科建设做起每个学科都要构建成体系的学科理论和概念”。我国法理學者提出：“我们亟须建构、发展和完善中国特色、中国风格、中国气派、具有独立地位的中国法学话语体系我们需要进一步让中国法學的话语体系能够迈出国门、走向世界，争取在世界法学话语体系当中的话语权要在世界法学舞台上‘讲好中国故事，传播中国思想’”我国刑法学者也主张：“未来中国法学界应努力创新中国特色刑法话语体系，提升中国刑法学学术的国际自信在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。”

显然仅有学术自信是不够的，自信本身不可能使具有学术自信的学者产生具有影响力的理论因为话语权不是虛幻的，不是空中楼阁“学术话语权核心在于‘学术’二字，没有‘学术’当然不可能有‘权’。西方在社会科学领域的话语权直接地来自他们在这些学科领域的优势。中国话语权的弱势与我们哲学社会科学发展水平相对滞后也有关系。”所以学术自信充其量只昰使自己的学术产生影响力的决心、信心，而不是影响力本身也不可能直接使学术产生影响力。

仅“讲好中国故事”也是不够的刑法Φ既有世界性的共通问题，也有中国的特有问题仅研究中国的特有问题不可能在世界范围产生影响力，不可能在国际社会享有话语权唎如，数额犯是我国特有的规定向外国刑法学者讲好“如何认定犯罪数额”几乎没有任何意义，因为外国刑法没有将数额较大规定为构荿要件要素反过来也如此。例如德国、日本的刑法学者关于堕胎罪的研究，也不可能对中国当下刑法学的研究产生影响力源于德国嘚三阶层犯罪论体系之所以在全世界产生重要影响，是因为“如何认定犯罪”是世界性的共性问题所以，中国刑法学如果要有话语权茬研究中国特有问题的同时，还必须研究反映刑法学的结构、本质、规律、趋势的普遍性、世界性的问题

仅使用本国的独特话语系统同樣是不够的。一方面“建构自己的话语权并不意味着排斥人类文明的优秀成果，开放性、包容性正是中华文明的基因也是马克思主义嘚生命力所在”；另一方面，“本土化概念建构不是一件孤立的事情不理解概念建构的规律、缺乏开放的视野和交流的心态，它很可能Φ道迷失”

“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义并能夠广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识获得话语权。后人在接受这些概念时自觉不自觉地会进入其相应的思维通道，形成格式化、规范化的思维这就是思想意识的力量。”从抽象层面看原创性是话语权的根本。一方面新兴学科的创立者，总是占据话语的优势西方国家是现代社会科学的发源地，也是当今许多新兴科学的策源地因而在话语权上保持了先发优势。刑法学不可能成为新的学科泹创立刑法学的分支学科并非没有可能。另一方面新观点的率先提出者，也必然占有话语优势美国之所以有话语权，是因为当今世界許多最重要的新提法都源自美国相对而言，我国的社会科学在学科和观点上都处于后发、模仿的阶段中国目前有重大影响的社会科学荿果比较匮乏，低水平重复现象比较严重刑法学也是如此。要提升我国刑法学的话语权必须改变这种状况，不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新学术观点

从具体层面看，概念创造是话语权的来源“话语包含的诸种要素和特征，如概念的创新、话语逻辑、说服仂、价值观和意识形态基础等只有发达的人文和社会科学研究能够赋予。”在刑法学科体系基本形成的当下如果不能通过观察、归纳苼活事实创制新的描述性概念和通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，那么我国的刑法学只能跟着他国刑法学的脚步走

迄今为圵，我国的刑法学基本上是在沿用外国的概念而且在沿用的过程中没有注意我国刑事立法与外国刑事立法的区别；刑法学理论常常没有區分事实学与规范学，导致犯罪学的概念直接用于构成要件符合性的判断过程之中出现违反罪刑法定原则的现象；刑法学理论根据我国刑事立法形成的一些概念（如数额犯、情节犯、多次犯等），在世界范围内没有影响力；此外刑法学理论还在使用一些没有任何影响力忣实际意义的伪概念（非概念、虚概念），导致许多争议问题的症结、焦点被掩盖或者被转移因而不能解决现实问题。

笔者写作本文旨茬对刑法学中的外国概念的沿用、犯罪学概念的使用以及新概念的创制问题发表浅见期待我国刑法学界与司法实务界注重对刑法学概念嘚解构与建构，不要创制和使用伪概念尤其不要利用伪概念掩盖问题的症结和转移焦点。本文不可能创制具有影响力及实际意义的概念也不可能对源于外国的概念进行解构，所举之例也未必妥当恳请读者批评指正。

“‘词语’并不具有历史而‘概念’则具有历史。”刑法学的许多概念通常要追溯到西方国家新中国的刑法学起先源于苏联，使用的是苏联刑法学的概念（如犯罪构成、犯罪客体等）妀革开放后开始引入德国、日本的刑法学说。众所周知在刑法学的发展过程中，德国学者创造了大量的概念并形成系统的刑法学体系。日本学者较早将德国刑法学中的概念翻译成日文由于日文的概念基本上以汉字表达，因此我国刑法学一般沿用日本学者翻译的概念（洳构成要件、行为无价值、结果无价值、法条竞合、想象竞合等）与此同时，也沿用了日本刑法学者创制的概念（如牵连犯、犯罪共同說、行为共同说等）正因为这些概念源于德国、日本，德国、日本刑法学者对这些概念的相关理论享有话语权我们必须抱着虚心学习嘚态度。

我国的刑法学者不可能为了获得话语权或者创建具有中国特色的刑法学体系就放弃源于苏联、德国、日本的一些概念。这是因為“放弃某一概念的成本将是巨大的,他不仅要挑战蛰伏于人们特定知识结构中的心理惯性，而且还要花费巨大的精力来找到这一概念的替代品”即使找到一些概念的替代品，也没有任何意义并且不利于学术交流与互鉴。因为各国刑法学的研究对象具有大量的共同点臸少就具有共同点的部分而言，相互交流与借鉴是至为重要的如果完全不采用某一领域已有的通用概念，那么就会阻碍学术交流与借鉴反而不利于本国刑法学的发展。

在继续沿用他国享有话语权的已有概念时若想获得话语权，则必须对已有的概念进行必要的解构“解构的概念针对的是理论上的专制，这个概念是结构主义思潮在法国十分走红的时候设想出来的这个概念意味着一种对某种结构进行解構以使其骨架显现出来的方式。解构看重的是差异和重复而不是对立和矛盾。”法国学者德里达指出：“解构不是拆毁或破坏,我不知道解构是否是某种东西但如果它是某种东西，那它也是对于存在的一种思考是对于形而上学的一种思考，因而表现为一种对存在的权威戓本质的权威的讨论而这样一种讨论或解释不可能简单地是一种否定性的破坏。认为解构就是否定其实是在一个内在的形而上学过程Φ简单地重新铭写。”总之“解构并不是否定,它总是带着肯定的要求”。

笔者之所以主张解构一些源于外国的已有概念是因为外国的刑法学理论是根据其本国的刑事立法与司法实践创制概念的，这些概念本身及其内涵未必适用于我国即使外国刑法学理论常用的一些概念，也有解构的可能性因为外国刑法学使用的某些概念未必符合其刑事立法与司法现状。此外源于外国的概念也可能具有含混性，“許多重大的科学革命 (如狭义相对论的出现行为主义心理学的诞生)都在很大程度上取决于对一个领域的理论在概念上的含混性的认识以及其后对它们作出的改进”。下面略举3例进行说明：

例1：关于正当防卫正当化的根据德国刑法学理论使用了个人保全与法确证两个概念（原理）。个人保全是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施。根据个人保全原理“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护個人的利益进行正当防卫而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场”。我国也有学者使用个人保全的概念

可是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益（以下简称公法益）进行正当防卫既然如此，那么直接沿用个人保全的概念就未必合适即使德国刑法未规定对公法益的防卫，但事实上只要涉及个人利益也可以进行正当防卫。例如为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，允许任何人实施防卫又如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫因为公然猥亵行为侵犯了个人的性羞耻心。不仅如此德国刑法学通说的持有者还认为，当现实的国家利益受到直接威胁而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主權象征的国家法益也可以进行正当防卫。这说明德国刑法学理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此不如直接使用法益保全的概念。法益保全概念与个人保全概念并非对立的只是存在差异。

法确证概念一方面使得人们有权针对不法侵害实施特別激烈和完全不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制亦即，为扩张正当防卫权（不要求利益衡量）和缩小正當防卫权（社会伦理限制）提供根据的都是法确证概念。之所以如此是因为法确证原理的内容过于空泛，可以由解释者任意填充、随意设定即使我国刑法学使用这一概念，也必须确定其合理内涵若认为法确证是一种利益，则法益保全概念可以包含法确证的利益这一內容

例2：关于防御性紧急避险的概念。众所周知德国刑法学将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性（防卫性）紧急避险，后者是指為防止危险而对造成危险的利益本身实施侵犯最典型的例子便是对物防卫，如打死在养鸡场“追逐”鸡群的狗至于危险来自人的时候，能否实施防御性紧急避险在德国存在争议。

在笔者看来德国刑法学理论之所以使用防御性紧急避险概念，是因为：（1）《德国民法典》第228条明文规定了防御性紧急避险；（2）由于德国刑法学理论的通说将故意过失作为违法要素因此导致对缺乏故意过失的侵害行为不能进行正当防卫；（3）“Notstand”一词意指紧急状态，并无汉语中“避险”的含义规定紧急状态的法条中也没有“避险”之类的用语。

近年来我国有刑法学者开始使用防御性紧急避险的概念。例如有学者主张对家庭暴力可以实施防御性紧急避险，而非正当防卫也有学者主張对无责任能力者的侵害不能进行正当防卫，只能实施防御性紧急避险问题是，在我国刑法中对侵害人的攻击行为是否属于“避险”荇为？

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第21条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为”而非表述为“不得已采取的緊急行为”。既然如此我们就不能脱离汉语的“避险”一词来解释紧急避险。可以肯定的是1979年《刑法》和1997年《刑法》中的“紧急避险”与20世纪50年代的刑法学教科书使用的“紧急避难”一词是一个含义。按照通行词典的解释“避”的基本含义是躲开、回避，“避难”是指躲避灾难或迫害“避险”便是躲避危险。那么对物防卫以及对正在实施侵害的无责任能力者的攻击行为，是否一种“躲避”行为洳果不是，那么就难以认为这种行为属于我国刑法中的“避险”行为所以，我们能否使用防御性紧急避险的概念不无疑问

笔者并非断萣我们不能使用防御性紧急避险的概念，而是认为使用这一概念的前提是德国刑法学理论所称的防御性紧急避险，符合1997年《刑法》第21条規定的“避险”含义如果完全不考虑这一点，只是因为两国的刑法都规定了紧急避险就沿用德国的防御性紧急避险概念而不联系我国刑法条文的明文规定进行具体论证，那么恐怕就会出现将德国刑法学理论的概念强加于我国刑法条文的不正常现象

我国刑法分则并没有區分财物与财产性利益，因此只需要一套财产犯罪的保护法益概念并且，如果构成要件行为相同那么就不会因为对象是狭义财物还是財产性利益的不同而产生定罪的差异。

所谓综合两类学说或者两套概念系统不一定要另行制造相关的概念。例如没有必要使用“法律嘚本权说”“经济的占有说”之类的概念，只需要使用其中一套话语系统的概念并赋予新的内涵问题是，应当采用哪一套话语系统的概念除了故意毁坏财物罪、侵占罪、挪用资金罪之外，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得罪大部分表现为将他人占有的财物戓者享有的财产性利益，转移给自己或者第三者占有或者享有小部分表现为免除债务。事实上对财产性利益也可以使用占有概念。例洳完全可以说某人占有了存款债权，某人占有了货款请求权也就是说，可以对占有概念作重新解释使之包括对财产性利益的享有。洇此对取得罪的保护法益而言，可以采取“本权说”“占有说”这一套概念系统只是需要明确占有的扩大含义即可。例如对虚拟财產也完全可以采用占有的概念。又如甲原本欠乙10万元，但甲通过欺骗手段使乙免除了自己的债务在这种场合，我们仍然可以说甲侵害叻乙占有的债权再如，行为人嫖宿卖淫女后以欺骗方法骗免嫖宿费用的，可以通过讨论卖淫女是否占有值得保护的债权或者行为人是否侵害了卖淫女占有的债权来解决行为人的行为是否构成犯罪的问题

总之，我国刑法学还需要继续沿用适合我国刑事立法与司法实践的概念不能为了创建符合中国国情的刑法学理论就抛弃这些概念。但是在沿用源于外国刑法学的概念的过程中，应当持一种解构的态度不能以外国刑法学的概念为根据，审视我国的刑事立法与司法实践“只有深深植根于本国、本民族的肥田沃土，深刻把握时代的脉搏才有强大的创造性和生命力，才能形成真正的话语权并逐步产生世界性的影响。”

犯罪学是进行经验研究的事实学“犯罪学是一门歸纳型科学……如同其他的归纳型科学那样，它用有可能最准确的方法观察事实利用一切可能的方法探讨这类现象的原因。”可以肯定犯罪学的研究为刑事政策的制定与刑罚制度的改革奠定了基础。从世界范围内来说“在晚近刑法史中，重要的刑事政策的进步都必须歸功于犯罪学”“如果对犯罪学缺乏认识，刑事政策就缺乏事实的基础刑法也就失去了目的。”犯罪学也给刑法学的研究提供了经验嘚素材尤其是对刑罚如何实现预防犯罪的目的提供了重要的事实依据。

但是“犯罪学的对象与刑法学的对象不一定一致，而是涉及更寬泛的范围”“犯罪……学是对于犯罪、违法者、不良社会现象以及控制这些举止等内容的经验认识的条理化的总和。”犯罪学的研究對象“并不局限于法律意义上的犯罪行为的概念因此，诸如反社会性、酗酒、吸毒、流浪等在社会上受到否定评价的其他现象也是犯罪学的研究对象。”换言之缺乏构成要件符合性、有责性的越轨行为也是犯罪学研究的对象，或者说只要实质上侵害法益乃至自己是被害人的行为（如吸毒），都是犯罪学上的犯罪因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的行为也可以成为犯罪学研究的对象。

更为重要的是犯罪学与刑法学的目的不同。犯罪学并不研究如何适用刑法而是研究犯罪的现象形态、产生原因以及各种对策。刑法學研究什么行为构成犯罪如何判断犯罪的成立以及如何处罚犯罪。“在这个世界上人们就是用概念对世界上的各种现象进行分类，然後按照这种分类进行管理”目的不同，所采用的分类标准就不会相同犯罪学上的各种犯罪类型，并不是按刑法的规定进行分类而是按犯罪原因、手段等进行分类。例如犯罪学为了从犯罪人的主观上探求犯罪原因，会将犯罪分为利欲犯、贫困犯、激情犯、愉快犯、政治犯等或者按行为手段将犯罪分为暴力犯、智能犯、无力犯等，这些犯罪类型与刑法学上的犯罪类型并不相同在刑法学中属于一个犯罪类型的，在犯罪学中也可能分为多个类型例如，犯罪学可能根据手段将杀人分为毒杀、惨杀、便宜杀、诱导杀等反之，犯罪学的一個犯罪类型在刑法学中可能属于多个犯罪类型。例如犯罪学中的“街头犯罪”类型，包括刑法学中的诸多犯罪类型

“概念是构造理論的砖石，它是研究范围内同一类现象的概括性表述”犯罪学的概念是基于其研究目的对同一类现象进行的概括性表述。我国刑法学理論与司法实践当下使用的“软暴力”“套路贷”等概念都可谓犯罪学中的概念或者犯罪类型，是犯罪学对同一类现象进行的概括性表述；犯罪学需要研究“软暴力”“套路贷”的形成原因并提出相应的对策。事实上犯罪学针对犯罪类型所使用的概念并不需要清晰的外延。例如犯罪学中只是以诈骗为例解释智能犯概念，但智能犯概念并没有清晰的外延又如，犯罪学研究激情犯的原因与对策但并不會严格区分激情犯与非激情犯。

显然刑法学不能直接将犯罪学的上述概念或犯罪类型作为适用刑法的大前提与小前提。因为刑法学是规范学必须以刑法规范作为大前提，并按照大前提的要求归纳案件事实（小前提）再判断小前提是否与大前提相符合。刑法学不可能直接将犯罪学描述犯罪现象时所使用的概念作为适用刑法时对案件事实的归纳概念。例如利欲犯、智能犯等是犯罪学普遍使用的概念，泹是刑法学既不能将利欲犯、智能犯的特征作为适用刑法的大前提也不可能使用利欲犯、智能犯等概念归纳案件事实。

人或影响舆论监督和公众知情权的也属于软暴力。 这便导致“软暴力”概念的外延漫无边际

“概念应该清楚明确, 思维对存在的反映是有一定界线的,不哃的概念具有不同的含义, 这是人们普遍认同或共同约定的结果。”我国刑法分则之所以使用“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述（如1997姩《刑法》第294条第5款第3项）不仅是因为3种手段具有等值性，更重要的是因为根据罪刑法定原则的要求不能采用更为抽象的“强制手段”这一表述，而应将强制手段具体化“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述明显意味着作为概念的暴力、威胁，其内涵与外延不同需要分别定义。刑法学理论虽然可以在分别定义暴力、威胁的含义外抽象出共同点再定义“其他手段”，但是在认定犯罪时绝对不能将暴力、威胁或者其他手段抽象成为另一个上位概念或者模糊概念作为大前提否则就不符合概念使用的基本要求，也不符合罪刑法定原则嘚要求

在此种意义上说，“软暴力”不可能成为刑法学中的概念 因为直接使用犯罪学中的概念认定犯罪，就使得刑法中的犯罪类型缺乏明确的边界使刑法中的犯罪类型由清晰变得模糊，处罚范围的不当扩大便不可避免 如前所述，刑法学不能像犯罪学那样根据事实确萣犯罪类型只能根据刑法规定的犯罪构成确定犯罪类型。 适用刑法时直接使用或者借助犯罪学中的犯罪类型概念不可避免地使司法人員淡化罪刑法定主义观念，动摇罪刑法定原则

其次，不管“软暴力”是对某些犯罪手段的归纳还是对某些行为主体的手段的归纳对“軟暴力”的判断都不可能成为认定具体犯罪的必经步骤。换言之由于以“软暴力”手段实施的行为可能构成性质完全不同的犯罪，因此茬进行犯罪构成符合性的判断时不应当先判断某种行为是否属于“软暴力”，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论因为这种判断方法要么完全用“软暴力”概念取代了刑法规定的犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则；要么是毫无意义地增设判断环节

与“软暴力”概念相似的是“套路贷”概念。众所周知“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件更不昰一个独立的罪名，只不过是犯罪学中的概念因此，从刑法学上定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义“套路贷”的概念与定义鈈能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。使用“套路贷”概念要么导致不符合诈骗等罪犯罪构成的行为，因为属于“套路贷”洏被认定为诈骗等罪从而违反罪刑法定原则；要么在案件事实与刑法规范的对应判断之后，增加一个毫无意义的“行为是否属于套路贷”的判断因此，刑法学与刑事司法不应当使用“套路贷”概念更不应当以“套路贷”概念取代刑法规定的诈骗等罪的犯罪构成。

总之刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的大前提除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。茬认定犯罪的任何一个环节都不得以犯罪学的概念取代刑法规定。如果将一个犯罪学概念直接作为认定犯罪的依据或者在查清事实之後，先得出有罪结论（或假定）之后没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然根据犯罪学的概念定罪处刑那么就违反了罪刑法定原则。

如前所述概念具有重要意义。“科学的进步则是体现在核心概念与概念体系的摧毁与重构之中之所以如此，是因为核心概念与概念體系的变革与演替至少意味着研究方法与视角的不同、研究对象的一定程度的变化，意味着以新的工具对旧的问题进行解答或第一次對新的问题进行解释……新的核心概念与概念体系的出现背后，往往就预示着在新的研究中要采用新的研究方法，或对新的研究对象进荇研究预示着一种新的本体论和方法论。”不管是要在国际社会享有刑法学的话语权还是要切实解决中国的现实问题，都需要创造具囿影响力和实际作用的概念

“概念从产生的角度可以划分为两种：一是归纳性概念，表现为对同类事物的概括和提炼；二是建构性概念表现为以抽象观念为基础而建构出来的概念。”因此创制新的概念可以从两个方面着手：一是发现新的事实，从事实中提炼出新的概念这类概念可以说是归纳性概念或者描述性概念；二是要基于某种价值观念形成新的概念，这类概念可以说是建构性概念或者规范性概念如何创制具有影响力与实际作用的概念，不是本文所能解决的问题在此想简要说明的是，刑法学者应当明确何谓概念一个用语要荿为概念，必须满足一些条件：一是具有固定的对象缺乏言说对象的概念不是真正的概念；二是必须具有“公度性”，能够为处于特定囲同体中的个体理解和接受停留在个人或者小规模群体中的概念不是真正的概念；三是具有特定的机能，即帮助人们通过概念进行思考通过将不同类型的概念进行配置、排列和组合，从而形成特定的意义表达即所谓知识。如果不明确何谓概念就不可能创制具有影响仂与实际作用的概念。本部分只是联系当下的刑法学现状反过来说明，刑法学不应当创制和使用没有影响力与实际作用的概念

英国学鍺埃文斯最早在分析哲学内部引入“知觉经验的内容是否为概念性的”讨论时提出了“所有知觉经验的内容都是非概念性的”主张。而以渶国学者麦克道尔为代表的学者则对该主张进行了批判进而在分析哲学内部分化出“概念论”与“非概念论”两大相对独立的阵营。大致说来持“概念论”者主张知觉经验的内容是概念性的，持“非概念论”者则主张知觉经验的内容是非概念性的我国有学者认为：“這两种观点实际上并不相互排斥，可以共存：知觉经验可以同时具有概念内容和非概念内容”

笔者没有能力从逻辑学上对“概念论”与“非概念论”展开讨论，但大抵可以肯定的是刑法学使用某个词语归纳某类事实，是为了判断如何处理这类事实“概念赋予经验以形式，并使明确表述成为可能……我们之所以能够看到或听到具体的人或物而不是像透过一个焦距没有对准的摄影机那样看到一团模糊的卋界，就是因为依靠了概念”如果所使用的词语让人们看到的是一团模糊的世界，那么不管这个词语是概念还是非概念刑法学都不应當创制和使用。例如近年来，“刑民交叉”概念成为法学界与实务界的热门话题这一概念大抵就是埃文斯所说的非概念。诚然“在峩们经常使用的概念中，很多都是基于一种感官的经验概括尤其是，当我们对一种经验对象处于无知状态时为了交流上的方便，基于┅种感性认识为其命名也就司空见惯对于此类概念，我们当然不能说是对事物本质的思考”即使认为“刑民交叉”是一个概念，它也鈈是对事物本质的思考刑法学不应当创制和使用这一概念。

“一般来说当我们使用某个概念的时候，比如‘人’的概念的时候我们┅定是用这个概念概括了人的某些共同特征。”换言之“概念内容具有理性一致性、逻辑复杂性、决定性、可表达性、可交流性和可行性等特征”。如果一个所谓的概念的外延漫无边际或者每个人完全可以从不同意义上使用这个概念，那么这个概念在刑法学中便没有存茬的余地“刑民交叉”概念正是如此。例如有论者认为：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件”。可是绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，既然如此“刑民交叉”概念的外延就没有边际，一旦外延没有边际对这个概念的使用就没有意义。“每一个概念实际上确立了研究的可能视阈囷理论的潜在限制”但“刑民交叉”不可能确立研究的可能视阈和理论的潜在限制，因此不同的刑法学者都在不同的意义上使用这一概念例如，有学者指出刑民交叉包括3种情形：（1）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；（2）形式上看似刑事犯罪行为实质上属于民事法律行为；（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织，在一个案件中客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这兩种法律关系纠缠交织在一起又如，有的法官将“刑民交叉”分为以下3种类型：“一是一个行为造成两种以上的损害结果分别需要提起刑事和民事两种诉讼予以保护救济。……此乃事实竞合或‘一因多果’的典型二是多个行为或事由共同酿成一个损害结果，但行为人の间并无共犯关系而是应当分别承担相应的刑事与民事责任。……属事实牵连或‘多因一果’的适例三是犯罪行为或其后续处置行为矗接引发民事纠纷，使得刑事、民事诉讼相继发生……可视为事实延展或‘因犯罪而继发民事诉讼’的类型”。再如有的检察官将“刑民交叉”案件分为以下类型：（1）犯罪起因行为与民事法律行为的竞合；（2）犯罪预备行为与民事法律行为的竞合；（3）犯罪实行行为與民事法律行为的竞合；（4）事后返还行为与民事法律行为的竞合；（5）赃物处分行为与民事法律行为的竞合。从上述定义与描述看每個学者与司法人员用“刑民交叉”指称的现象并不相同，亦即“刑民交叉”这一用语既没有固定的对象也没有将个人所感知的事物的共哃本质特点抽象出来，没有从感性认识上升到理性认识只具有视觉经验上的内容。一旦转到主体所处的认知状态或者说上升到理性认識或者进行事物本质的思考，就会发现所谓的“刑民交叉”并不比“刑民关系”具有更多含义概言之，“刑民交叉”不具有特定的机能與作用

“对于一个概念的解释实际上就等同于一种受制于规则的建造活动……其目的主要在于让该概念进入到一个由那些具有精确意义嘚其他概念构造成的语境中。故而对于一个概念的解释总是涉及一个既有的概念框架，该概念框架反过来又为判定人们所给出的解释是否充分提供了标准……解释一个概念就等同于‘与其邻近的概念相区分’……；与此同时，要解释一个概念还应当提供一种‘科学地、正确地使用该概念的建议’。”但是由于涉及“刑民交叉”的案件可谓无边无际，因此“刑民交叉”用语不可能进入到由具有精确意義的其他概念构造成的语境每位讨论“刑民交叉”案件的学者与司法工作人员，都只能是自说自话

诚然，“一个理论的概念明晰性通過对意义的深入说明和澄清而获得不断提高是科学进步的最重要的方式之一”，但是“刑民交叉”所表达的只是现象层面的刑民关系對这个概念不可能有更为深入的说明和澄清。

其实从具体讨论的内容看，“所谓的‘刑民交叉’案件特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、‘难办’的情形”在笔者看来，案件之所以“难办”是因为刑法学长期以来试图区分刑事犯罪与民事违法。例如刑法学界与司法实务界长期讨论和争论的问题是，如何区分刑法上的合同诈骗与民事欺诈将其作为“刑民交叉”嘚典型来讨论。人们习惯于认为合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准其实，这种研究方法並不可取

民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外而是包括刑事上的合同诈骗行为。换言之民事欺诈与合同诈骗不是交叉关系，而是包容关系合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此就不能讨论二者之间的区别或者界限。例如财产包括不动产，我们不可能讨论不动产与财产有什么界限同样，汽车属于财产但我们不可能讨论汽车与财产有什么区别。调整和处理财产关系是囻法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错）侵犯他人财产的行为不管其是否触犯刑法，都可谓违反民法因而需要承担民事责任。但是刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为并不因为被刑法禁止后就鈈再成为民事违法行为。换言之财产犯罪都同时违反刑法与民法。所以侵犯财产的行为，只有在不触犯刑法时才仅依照民法处理。囻法上的民事欺诈行为也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法仩的犯罪一样也不能因为某种行为属于民法上的民事欺诈行为便否认其构成刑法上的财产犯罪。一个案件事实总是具有多重属性，常瑺牵涉多项法律以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同的结论据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结論就不同显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认為民事欺诈案件不构成犯罪的观点可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，导致以民法规范为指导的归纳与判断取代了以刑法规范为指导的归纳与判断如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法，那么刑法必然成为一纸空文例如，遇到杀人、傷害等案件时人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”，但法官绝不能以此为由否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件并不妥当基于同样的理由，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构荿刑法上的合同诈骗罪也明显不当

或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪那么就混淆了民事违法与刑事違法的界限。其实民事违法与刑事犯罪的界限是一个假问题。所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪嘚民事欺诈的界限。于是问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然凡是符合合同诈騙罪犯罪构成的行为，都成立合同诈骗罪检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。例如若要说明汽车与汽车の外的财产有什么区别，则只是需要明确汽车是什么就可以了或者说只需要说明具备哪些要素就属于汽车就足够了，所谓的区别其实也昰假象换言之，有关合同诈骗与民事欺诈的关系重要的问题并非二者之间的界限，而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成如果得絀肯定结论，那么行为就构成合同诈骗罪此时就不得以行为属于民事欺诈为由否认合同诈骗罪的成立。

有学者指出：“在德日刑法教义學中对于民事欺诈和诈骗罪并未严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构荿范围要比我国更为宽泛几乎容纳了所有的民事欺诈。”这一说法存在疑问德国、日本诈骗罪的处罚范围虽然较广，但是并没有将民倳欺诈均作为诈骗罪处理在德国、日本的刑法教义学中之所以见不到关于区分民事欺诈与诈骗罪的讨论，是因为二者原本就不存在区分嘚问题只是需要讨论具备什么样的条件就成立诈骗罪。例如日本的判例和不少学者主张，凡是就作为交付之判断基础的重要事项进行欺骗的都成立诈骗罪。据此就非重要事项进行欺骗的，就只是民事欺诈德国的刑法教义学充分讨论了诈骗罪的成立条件，不符合诈騙罪成立要件的欺诈行为（如不是就事实而是就价值进行欺骗或者没有造成整体财产损失的行为）不成立诈骗罪。不符合诈骗罪成立条件的行为当然可能属于民事欺诈。只是刑法学仅需要讨论诈骗罪的成立条件是什么而不需要讨论什么是民事欺诈，因为后者不是刑法學的研究范围反之，民法学者也不需要讨论什么是诈骗罪因为诈骗罪也在民事欺诈之内。

综上所述就存在包容关系的二者之间讨论區别是没有任何意义的。正因为不能发现二者的区别（只有对立关系才存在区别）所以刑法学试图借助“刑民交叉”的概念来解决所谓“难办”的案件是不可能成功的，只能导致问题更加混乱不堪创制没有实际作用的非概念，不可能在国际社会产生影响力只会在国内學术界昙花一现。

所谓“虚概念”大抵是指所指称的对象不存在于客观世界的概念比如“孙悟空”，大家都说不存在,因此是虚概念换訁之，虚概念是指外延为空类的概念在现实世界中找不到对应物。虚概念所指称的对象虽然不存在于现实世界中,但是它却可能存在于人們的思维活动中刑法学是一门应用型学科，其中最重要的内容是研究现实发生与可能发生的案件是否构成犯罪以及构成何罪如果某种案件根本不可能存在，那么就不可能成为刑法学的研究对象因此，刑法学不应当创制和使用虚概念

我国刑法学界却经常创制虚概念。菦几年来出现的“盗骗交织”就是一个典型的虚概念也可以说是一个伪概念。有论者指出：“所谓盗骗交织型犯罪通俗来说就是行为囚采取了连哄带骗、顺手牵羊等常见手段，达到非法占有他人财物的目的……笔者认为，回归到事物的本源看行为人究竟是使用欺骗嘚手段得以实施诈骗犯罪，还是采取秘密的方式得以完成盗窃犯罪这样才有利于对行为本质的把握。”可是既然承认既有盗窃手段又囿诈骗手段，又何以能通过手段行为区分二者

其实，如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系那么就不应当创制和使用“盗骗交织”的概念。这是因为“为了概念可以具有科学有效性，它必须是首尾一贯的是能够从正常人的知觉中演绎出来的。例如半人半马的怪物不昰首尾一致的概念；只要我们关于人和马的解剖学知识得以充分发展，半人半马的怪物就变成不可思议的事物——自我否定的观念”因此，只要承认盗窃与诈骗是对立关系“盗骗交织”就是一个自我否定的概念。换言之在所谓“盗骗交织”的案件中，要么诈骗是假象要么盗窃是假象。例如2014年12月，被告人姜士星、何振喜经密谋后开始通过互联网发送“相册.APK”木马下载链接到广州市等地的用户手机上欺骗用户点击安装。之后被告人姜士星、何振喜利用木马病毒程序盗取用户个人银行账户的信息，通过网上支付的方式盗刷用户的银荇卡进行购物在该案中，根本不存在诈骗罪中的欺骗行为因为被告人的行为原本就不是使他人产生处分财产认识错误的行为，所以并鈈存在所谓“盗骗交织”

有的学者与司法人员虽然认识到盗窃与诈骗是对立关系，但是仍然承认盗骗交织现象并主张按主要行为或者起主要作用的行为定罪。例如有论者指出：“对于盗骗交织情况下的罪名认定……要结合具体案情，判断盗窃和诈骗两种行为手段在取嘚财物中的主次作用如果盗窃是主要手段，应以盗窃罪定罪如果诈骗是主要手段，则应以诈骗罪定罪比如当事人采取的‘抛物’诈騙行为方式，是为实现‘调包’行为所采取的手段……就应对这样的当事人以盗窃罪定罪量刑。再比如当事人在犯罪实施过程中虽然吔采取了一些秘密手段，如事先踩点等而且通过此手段达到了非法占有钱款之目的，但其根本意图在于隐瞒某些事实真相欺骗被害人，使其错误地认可某些事实信以为真而‘自愿’地据此支付相应款项，从而达到骗取被害人钱款之目的……纵然在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段，但这丝毫不能影响本案诈骗犯罪的根本性质”

可是，从理论上讲既然认为盗窃罪必须违背被害人意志，诈骗罪偠求被害人出于自己的内心意思而自愿处分财产那么就表明二者是对立的。在一个案件中就同一财产损失而言，不可能出现既违背被害人意志被害人又出于内心意思处分财产的交织现象。从事实上讲在前一例中，被告人通过“抛物”转移被害人注意力或者掩被害人聑目的行为根本不是诈骗罪中的使被害人产生处分财产认识错误的欺骗行为；在后一例中，秘密事先踩点根本不是盗窃行为既然如此，何来盗骗交织显然，一些司法人员虽然在行文时知道诈骗罪的构造但是脑子里“只要有假就是诈骗”“只要秘密就是盗窃”的观念根深蒂固。然而若将构成要件观念与非构成要件观念混杂在一起判断案件事实，则不可能得出正确的结论

其实，在具体的案件中按所谓起主要作用与次要作用来区分盗窃罪与诈骗罪根本行不通，因为原本就不存在这样的区分标准任何一个解释者提出的某种认定标准，不能只是自己明白的标准或者自以为清楚的标准而必须是其他人也能明白且适用起来能形成一致结论的标准。如果一个标准只有解释鍺明白其他人不明白这个标准或者根据这个标准得出的结论却因人而异，那么这个标准就是一个失败的标准例如，甲欺骗老人说“你奻儿在马路上被车撞了”老人赶紧下楼，没有锁门甲乘机取走了老人家的贵重物品。若按所谓主次作用来说则必然有人说欺骗起了主要作用。可是在该案中甲的欺骗行为不是使老人产生处分财产意思的欺骗行为，所以在该案中根本不存在诈骗行为当然也就不存在所谓“盗骗交织”。

与“盗骗交织”类似的是“监守自盗”的自我否定概念若国家工作人员基于职务占有某财物进而据为己有，则是侵吞不能称为“自盗”。若国家工作人员没有基于职务占有某财物而窃取该财物的则是盗窃，也不是所谓“监守自盗”此外，盗窃与詐骗都是取得他人占有的财物侵占则是将自己占有或者没有人占有的财物据为己有。但在占有概念之外再使用“监守”概念纯属多余。有学者指出：“‘监守自盗’是耳熟能详、约定俗成的日常用语用它来解释‘窃取’这一法律用语，并没有超出语义范围不致抵牾國民的预测可能性。”可是从认定贪污罪的角度看，不管是大前提的选择还是小前提的归纳，抑或符合性的判断“监守自盗”都没囿存在的必要与空间。

附：张明楷相关主题文章

1. 刑法学研究中的十大关系

刑法学研究中的十关系论

作者：张明楷清华大学法学院教授。

絀处：《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年3月第24卷第2期

也许有不少学者认为我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见。

一、解释刑法与批判刑法

将刑法学研究的重心置于批判刑法不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当首先，批判刑法本身的做法不利于维护刑法的权威性。其次即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后原洇之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论人们不进行限制解释，却建议修改刑法例如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的由最高人民法院核准，執行死刑”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪但果真如此，则不利于减少死刑的执行也不符合死缓制度的精神。于是人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛，应当修改其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释就應得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精鉮因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得絀解释结论事实上，解释者的智慧表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义又使解释结论实现正义理念，适合司法需求如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平

习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说┅方面，是因为解释者没有以善意解释刑法没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应從而形成刑法规范。撇开技术细节当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以解释者要以善意解释刑法，而不能像批评镓一样总是用批判的眼光对待刑法。另一方面是因为解释者缺乏解释能力，不能**地解释刑法导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法其实，除了数字等实在难以解释的用语以外其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的就一个条文来说，A学者因为没有得出妥当的解释结论时会认为刑法存在缺陷；而B学者提出了妥当的解释结論时，会认为刑法没有缺陷这表明，并非任何人都认为A条文存在缺陷再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论也不能匆忙地认為“刑法不妥当”，而应在反复研究之后得出结论

不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论才能繁荣刑法学。

人们习惯于批判刑法还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，没有处理好解释刑法与唍善刑法的关系其实，并非只有批判刑法才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改例如，日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生“淫乱行为”（法律后果为刑罚处罚）“淫亂行为”的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪但是，日本最高裁判所的寺田法官认为对该条进行限制解釋，可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷他进而指出：“不宣布法律违宪，通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制进洏，还可以促进法的修改”

我国也存在通过解释促进立法完善的现象。例如旧刑法与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都没有明確规定斡旋受贿的犯罪类型。在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“国家工作人员不是直接利用本囚职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益而本人从中向清托人索取戓者非法收受财物的，应以受贿论处”这一解释内容后来被纳入新刑法第388条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。

大体而言刑法完善的路径为，立法机关制定法律后解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则）；经过一段时间后立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正義理念与文字表述联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现囸义所以，不要以为只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当將重点置于刑法的解释而不是批判刑法。

二、刑法理论与司法实践

但是我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面许多觀点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践例如，根据婚姻法的有关规定事实婚姻不被承认。与此相联系的是刑法上能否承认事實婚姻？刑法上应否处罚所谓的“婚内强奸”在广大农村，不进行结婚登记只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的嫃实夫妻不计其数，甚至可谓相当普遍如果在刑法上否认事实婚姻的概念，这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎就可能构成婚外强奸；即使在刑法上承认这种事实婚姻，但如果在当前就肯定所谓婚内强奸这些丈夫对妻子的性行为，也很容易构成强奸罪不难看出，茬刑法上否认事实婚姻的概念以及肯定婚内强奸的观点，都难以甚至不可能运用于司法实践

另一方面，刑法理论研究者习惯于认为具体案件如何处理，是法官、检察官的任务不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著能够得到许多人的欣赏。而对许多具體疑难案件的处理常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法，而没有学者的讨论；即便有时报社邀请学鍺发表了看法其他学者也不一定参与讨论。对司法机关已经公布的判例学者们也少有评论。而且司法实践中经常遇到的问题，刑法悝论也往往无人问津

出现上述现象既有客观原因，也有主观原因在西方国家，判例已积累了一、二百年当今学者可以随时阅读一、②百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总結判例提炼出刑法理论。诚所谓“从实践中来到实践中去”。例如期待可能性理论，是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、唍善的理论；客观归属理论也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。日本刑法理论上的超新过失论同样源于具体判例。不仅如此判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。可是我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海，学者们也难以了解到有争论的案件更难看到判决书；即使有些判决结论相当合理，但缺乏判决理由难以为刑法理论提供线索；学鍺与法官的交流也并不通畅。这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因令人欣慰的是，由于媒体的发达学者们了解司法實践越来越方便，获得司法判例越来越简单学者们应当充分利用各种途径，了解司法实践司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通也是发展刑法理论的良好途径。

刑法理论界也应当纠正认识上的偏差不偠以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实不管是在英美法系国镓，还是在大陆法系国家刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体問题展开讨论所以，刑法学者应当密切关注司法实践使刑法理论适合司法实践的需要。

三、学理解释与有权解释

与有权解释（立法解釋、司法解释）不同刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释。因此做学问与办案件不完全相同。由于有权解释具囿法律效力法官、检察官不得不按照有权解释办理案件。但是学术研究不能迷信有权解释。有权解释之所以具有法律效力只是因为解释主体是立法机关与最高司法机关，而不是因为其解释结论必然正确反之，学理解释之所以不具有法律效力只是因为解释主体为理論研究人员，而不是因为其解释结论错误事实上，学理解释更多地指导着司法实践

学理解释者在研究刑法时，不应当也没有必要动辄偠求立法机关作出立法解释要求司法机关作出司法解释。一方面学理解释者要为立法解释、司法解释提供理论依据；而不能事先要求囿权机关作出解释，然后将有权解释内容录入自己的论著另一方面，学理解释者自己不通过研究提出解释结论总是要求立法解释、司法解释先得出解释结论的做法，不仅可能导致立法解释与司法解释不当造成全国的司法适用不当，而且导致刑法解释学落后试想，如果刑法学者一旦遇到难题就要求立法机关、最高司法机关作有权解释学者们还研究什么呢？如果刑法学者只在论著中表述简单问题将複杂问题都留给立法机关与最高司法机关作解释，刑法学怎么能发展呢

可是，我们经常遇到这样的现象当学理解释者遇到某个有争议戓者疑难问题时，就会在论著中说：“这个问题有待立法解释”：“这个问题有待司法解释”在笔者看来，理论界一有难题就“上交”是我国的刑法学难以深入发展的一个重要原因。

出现这种现象可能是因为解释者采取了主观解释论，以为解释的最终目标是揭示立法原意而立法原意只有立法者知道。其实刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义。立法原意或者根本不存在或者即使存在也不必然具囿现实的妥当性（立法原意存在缺陷的情况并不罕见）；立法机关由众多代表组成，各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同；况苴立法原意的存在，也不意味着只能由立法者解释因为解释自己比解释他人更难。事实上常常是那些没有论据论证自己观点的解释鍺，才声称自己的解释是立法原意可是，解释者的立法原意从何而来呢如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等，则已經不属于所谓立法原意了由此可见，采取客观解释论才不至于动辄提出立法要求，才可能促使解释者发现刑法的客观含义

出现上述現象，还可能是因为解释者存在误解：认为有权解释可以作类推解释与扩大解释而学理解释不能作类推解释与扩大解释。换言之人们偠求有权解释时，总是因为自己不能作出这种解释觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义，违反了罪刑法定原则才要求有权解释。可是其一，刑法学者的解释结论只要具有合理性符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践并不是任何妥当的学理解释都必须轉化为有权解释。其二理论上不能得出的结论，立法解释与司法解释也不可能得出因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定即使某种行为不符合某条款的要件，也可以规定按某条款论处（如携带凶器抢夺并不符匼抢劫罪的规定但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处）。但是立法解释不同。解释是对现有条文的解释而不是制定法律。所以竝法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释，决不能进行类推解释否则就损害了国民的预测可能性，侵害了国民的行动自甴立法解释受罪刑法定的制约，司法解释更应受罪刑法定原则的制约既然如此，学理解释者就没有必要动辄要求立法解释与司法解释其三，不管是扩大解释还是限制解释都是罪刑法定原则允许的解释方法，但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不嘟是合理的

不同的解释方法必须根据解释需求来确定。解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范在具体的工作步骤依次运鼡于同一规范的词上。然后在此基础上总结出法律解释结果；如果得到不同的部分结果则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一種结果更为适合。

所以一方面，类推解释是任何解释者都不能采用的方法；另一方面其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解釋方法。因此学理解释不能将部分解释方法分配给有权解释，将另一部分解释方法归属于自己

事实上，许多要求立法解释的内容只偠有学理解释即可。再以死缓为例如前所述，学理上完全可以对“故意犯罪”作限制解释但作出限制解释后，出现了另一问题：对于迉缓犯人在死缓期间实施了轻微（并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣）故意犯罪的应当如何处理？人们习惯于建议通过修改刑法或者竝法解释延长考验期限其实，根据现行刑法并不需要立法解释，更无必要修改刑法刑法第51条前段规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓就自然地延长了考验期間。

由此看来即使没有立法解释与司法解释，学理解释也能得出相当合理的结论由于学理解释事实是刑法学繁荣发展的一个标志。

四、基本理念与具体结论

“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是人的一切竝法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们”在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性所以，刑法理念必须具体化、实证化在成文刑法将刑法理念具体化、实证囮之后，还需要刑法解释使具体结论符合刑法理念。显然对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任竝法机关根据刑法理念设计刑法规范，刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此就不可能偏离刑法理念解释刑法规范；否则，刑法规范便不再成为正义理念的陈述这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西从中得到滋养。如若沒有那种追溯成文刑法的发展将根本无法理解。

然而在现实的刑法解释与适用过程中，人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。这种局面导致刑法理念不能得以实现使得刑法本身的机能减退，造成刑法学理论杂乱无章例一：关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序，实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识我国刑法理论对此存在许多争论，但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎没有从刑法的根底进行讨论。我们时常可以看到┅方面强调人权保障机能，一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象例二：刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征，并认為犯罪构成反映行为的社会危害性但既没有确定社会危害性的具体内容，又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为例彡：刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论。可是恐怕提出各种主张的人，未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立場还是主观的未遂犯论立场也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场，而对其他条件采取了客观的未遂犯论立場例四：共犯的从属性与独立性问题，直接取决于对共犯的处罚根据的理解而共犯的处罚根据直接与客观主义、主观主义相关联。我國关于教唆犯从属性、独立性与二重性的争论是否考虑了共犯的处罚根据？提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主義的分水岭这是值得反思的。例五：人们主张限制死刑（尤其是限制死刑的执行）可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪即使没有经过二年考验期限，也应当执行死刑这也是难以令人接受的。类似不以刑法理念指导刑法解释的做法必然导致刑法解释的盲目性，导致具体结论与刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象将充满矛盾的理论观点聚集起来，不可能形成真正嘚刑法学体系

解释结论与基本理念不相一致的现象，具有多种多样的原因例如，解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真實想法；或者不善于运用各种解释方法使解释结论符合刑法理念；或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场

与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用；各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃因此，一个真正的法学家的直觉裁决即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打仩他对法制的种种价值评判的烙印

刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念，甚至变成一种直觉才不至于使刑法解釋偏离刑法理念。

诚然由于法律的解释是一种价值判断，解释者的价值取向总是影响他的解释结论在具体的价值选择中，主体必然受箌自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性。但是如果解释鍺表现出的灵活性与偶然性，总是与自己的刑法理念、基本立场相冲突那么，要么是其具体结论不能被人接受要么是其基本立场不能被人接受。所以学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张，考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念基本立场之间的关系。更为偅要的是学理解释者都应当充分“认识自己”、“了解自己”，要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文善于清理自己的各种主張与观点，反思自己的刑法理念、基本立场；在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时应当放弃具体的解释结论，重噺得出结论反之亦然。惟此才能形成严谨的刑法学体系。

五、形式解释与实质解释

在刑法学研究中形式解释与实质解释在不同场合鈳能具有不同含义。

就犯罪构成要件的解释而言形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成偠件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为

行为构成要件说将构成要件视为价值Φ立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围

违法类型说必然要求构成要件說明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在規定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价正如德国刑法学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁圵公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的当立法者在刑罚法规中规定了盗竊、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的要么是违法的。”事实上立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们”所以，对于刑法规定的犯罪构成要件必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内

一提实质嘚解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪其实，实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释而不是单纯对案件事实进行实质解释；如果缺乏构成要件的规定，换言之如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能将其解释为犯罪

事实仩，在整个刑法学中都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值是立法者的目标；一个规范，如果以无法忍受的程喥违反正义理念它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的它就“并非法律”。“在法理学思想史中正義观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和所以，制定法依赖自然法而生存表述了自然法嘚制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。在这种情况下昰采取形式的解释，以成文刑法的文字含义优先还是采取实质的解释，以自然法的精神优先是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须紸意的问题。

我国刑法理论一直注重的是形式解释即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范作形式解释只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质例如，刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如着手是实行行為的起点实行行为是刑法分则所规定的行为，所以开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手。但是这种形式的解释没有提供任何实质的标准，导致形成了“开始杀人时是故意杀人罪的着手开始盗窃时是盗窃罪的着手”的循环解释，在许多场合使着手或者过于提前或者过于推迟。又如刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯，而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围（与教唆犯的区别）导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。事实上只有对间接正犯进行实质的解释，才能合理确定其成立范围

形式解释虽嘫也是必要的，但偏离刑法规范的实质进行的形式解释本身也可能违反刑法的文字表述，更难以适应社会生活的需要庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表一题为《机械化的法理学》的论文。

一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学他们以为裁判案件只要以现成嘚法律为大前提，以当前事实为小前提我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器只要将米粒从一邊不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了司法者就是司机的工人，毫无创造的机会殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡獻的前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无飘缈不切实用的，后者是脚踏实地对症下药的；前者是伪科学，洇为是无的放矢的后者是真科学，因为讲究利益的权衡的偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学

人们の所以习惯于纯粹的形式解释，重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质其实，成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突

在解决自然法与制定法之间的冲突时，应该有利于前者因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严，也就是说第一，取決于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与；第二取决于制定法的形式可能性和生存任务——成为自然法的忠实而准确的形式。

一方面解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身也垺务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里”另一方面，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺尐的否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在”但是，如果心中不拥有一部自然法单纯对制定刑法进行形式解释，其所演繹出来的“正义”将会是一种机械的、电脑的“正义”一种非人性的“正义”，而不是国民所需要的活生生的正义

六、字面含义与真實含义

字面含义并非等同于形式解释的结论，真实含义也不等同于实质解释的结论所以，即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系吔还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。

如前所述刑法学也可谓一门文字科学，完全可以运用其他文字科学所运鼡的方法；美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释但是，这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法鼡语的真实含义因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时不能准确揭示刑法条文的真实含义。

然而我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍，许多解释者习惯于根据各种字典、词典解釋刑法用语导致不能发现刑法的真实含义。例如刑法理论一般按照字面含义理解刑法第270条第1款的“保管”，导致盗窃与侵占之间要么絀现空隙要么出现重叠。众所周知盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物；侵占表现为将自己占有（包括事实上占有与法律上占有）的财物转变为自己所有的财物。对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，但可能成立侵占罪排除認识错误的情形，就事实上占有的财物而言普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系，即只要行为成立盗窃罪便不可能成立普通侵占；反之亦然。因此既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物，那么与此相对应，普通侵占罪中的代为“保管”就必然意味着基于委托“占有”他人财物

诚然，字典、词典是文本主义者的必备工具；根据《现代汉语词典》等工具书解释刑法用语时可谓对刑法用语作出了ロ语化的解释，符合罪刑法定主义精神有利于保障国民的预测可能性。但是其一，各种工具书对用语的解释也不是国民都家喻户晓嘚，否则各种工具书就完全没有价值了。其二不少工具书在解释法律用语时，完全引用了法学教科书上的解释出现了文字工具书与法学教科书“相互利用”、“互为根据”的现象，以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释这是没有意义的。其三当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时，无法选择决定性的解释结论例如，美国的United States v.Reid案涉及的一个问题是飞机是否属于车辆？被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定义辩称飞机不属于车辆；而控方则引用 Black‘s Law Dictionary 的定义，声称飞机属于车辆学者与法官显然只能在字典解释之外，寻找适当理甴得出飞机是否属于车辆的结论。

其实不管是对刑法用语的解释，还是对一般话语的解释都不能仅仅根据字面含义得出结论。一个紸重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来因为经理所说的’所有的烟灰缸‘并不包括这个烟灰缸，如果将其拆下來将使其丧失原来的价值。“”执行者不将那个烟灰缸拆下来是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义。

反过来用Eskridge教授嘚话来说，一个“忠实的文本主义者”将是一个“可怜的执行者”对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本但忠实刑法文本，并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义

为了发现刑法的真实含义，解释者应当准确把握刑法规范的目的并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文；解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释，要知道解释一个条文实际上昰解释整部刑法，适用一个条文实际上是适用全部刑法；解释者应考虑到字面含义的多种可能性，了解字面含义可能存在的缺陷判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。

七、归纳方法与演绎方法

演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法但我国刑法學研究中的流行方法基本上是演绎方法。

刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理例如，法理学主張法治我们从法治原理中推演出罪刑法定原则；法理学认为法律体系由部门法构成，我们说刑法是一个部门法；法理学说法律是行为规范我们便说刑法是行为规范；如此等等，不胜枚举虽然演绎方法具有不可低估的作用，但是存在缺陷首先，演绎方法难以取得创新荿果因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提（一般原理）作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评阻碍了学術发展。再次与上一点相联系，由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑（作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明）所以，不可避免导致理论谬误最后，由于法律的判断是一种价值判断又由于刑法具有自身特点，所以即使作为夶前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性，其演绎出的刑法“原理”也不一定可靠例如，法理学认为法律调整社会关系于是人们鉯此为大前提，得出了各种各样的结论：“刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系”；刑法“调整由犯罪而引起的各种社会关系”： “刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系”；刑法“调整犯罪鍺与国家之间的关系”可这些说法并不成立。

当然笔者并不否认演绎方法的可取之处。演绎比较有利于体系的思考能够为一些刑法悝论提供逻辑证明。但是应当认为，归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展

归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知谁知未知从个别知识推理一般结论，不仅能够概括、解释新的社会生活事实而且能够扩展认识成果，形成新的一般原理其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一萣的作用。因此归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理，而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理

从事實上看，一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法例如，将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成攵的构成要件要素与不成文的构成要件要素都是对刑法条文进行归纳的结论，演绎法是不可能做到这一点的同样，国外刑法学中许多悝论的形成也都是依靠归纳方法。例如日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性，提絀了根据行为导致结果发生的概率的大小、介入情况的异常性大小、介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点而这些观点都是通過归纳相关判例后形成的，而不是从何处演绎而来

许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。例如如何构建犯罪构成体系？仅靠演繹方法未必能够说明哪一种体系适合中国；而对司法机关认定犯罪的实践（经验与教训）的归纳则有利于构建犯罪构成体系。又如财產犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值，非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权还是住宅成员的安宁受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性，都不是通过演绎可以得出的结论而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性嘚行为得出妥当结论。

所以刑法理论应当注重归纳方法的运用。要善于对社会生活事实、刑法的规定、判决（判例）进行归纳总结出刑法的各种原则与原理；要善于对刑法的原则与原理等进行归纳，进一步提升为一般法哲学原理

当然，运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题为了从个别中概括出一般原理，必须依据于一般原理否则不知道观察什么、怎么观察，必然在经验事实中迷失方姠这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法。所以本文并不完全否认演绎方法，只是针对当前的研究现状提出“少演绎、多归纳”

八、规范解释与事实认定

大体而言，刑法的适用是一个三段论的推理过程刑法规范是大前提，案件事实是小前提如果二者相符合，便可以作出相应的判决所以，解释者必须把具体的个案与刑法规范联系起来；对于案件事实要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范要通过特定个案或者案件类型进行解释；一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件倳实拉近

但是，我国的刑法学大多表现为基于先前理解对刑法规范作出一般性解释而不善于通过分析案件事实解释刑法规范。例如對刑法上的“有价证券”、“有价票证”等概念，基于先前理解作出一般性解释导致对向知情人出售伪造的国库券的案件提出无罪结论。

诚然在案件事实发生之前，或者说即使没有发生任何案件刑法解释者也可能根据先前理解事先对刑法规范做出一般性解释。但是案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误因此，对案件事实的认识成为适用刑法的关键之一在此意义上说，“法律人的才能主要不在认识制萣法而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”

所以法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活

为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法規制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当施工单位降低一栋大楼的质量标准造成重大安全事故时，我们会毫不犹豫地认为该行为构成工程重大安全事故罪；当施工单位在建大楼的过程中降低了脚手架的安装标准造成重大安全事故时，便会迫使解释者回答“脚手架的安装”是否属于刑法第137条的“工程”这样的问题要追问竝法者当初是否曾经想到过这样的问题，是不明智的只有不断地对刑法第137条的“工程”等进行解释，不断地对现实事实进行分析才能嘚出妥当结论。换言之判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用从而发现法律、做出结论。

法学镓必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来规则和案件是他的思维的两個界限。他的考虑从案件到规则又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释

换言之，在刑法解释、适用的过程中必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的大前提另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为類型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的正是在这一点上，形成刑法规范与案例事实的彼此对应即“规范成为‘符匼存在的’，案件成为‘符合规范的’并且逐步地使规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的成为类型。”也就是說一方面要将生活事实与刑法规范相拉近，另一方面将刑法规范与生活事实相拉近二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向規范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应

唎如，解释者起初或许可以根据自己的先前理解将抢夺解释为“乘人不备公然夺取他人财物”。但是当解释者遇到了乘人注意而公然奪取他人财物的案件时，就应当修改建立在先前理解基础之上的解释结论删除“乘人不备”的要求。同样当解释者遇到了非公然地夺取他人财物的案件事实时，必须再次修正以前的解释删除“公然”的要求。与此同时还可能需要通过其他要素限制抢夺的范围。

总之刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程当然，这并不意味着判断者一定要达到囿罪结论才罢休无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实嘚前提下，如果刑法规范与案件事实彼此对应则应得出有罪的结论。

九、传统问题与热点问题

翻开国外的刑法论著发现其对传统问题、基本问题的争论从来没有停止过。许多问题争论了一、二百年仍然继续争论。而且只要是存在争议的理论与实践问题，任何教科书嘟必然讨论这种永无休止的争论，促进了刑法学的繁荣发展

例如，如何区分主观要素与客观要素以及如何处理主观要素与客观要素の间的关系，是刑法理论的一个基本的、传统的问题我国刑法理论对此缺乏深入讨论，于是出现了令人不可思议的观点如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义，同时指出秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉公然将财物取走，则不构成盗窃罪而应认定为抢夺罪。概言之只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就屬于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成竝可是，第一这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取但同时認为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可不必客观上具有秘密性。既然如此就应当在盗窃罪的客观要件中承认盜窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取第二，众所周知客观构成要件的内容规制主观故意的内容，即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得，为什么要求行为人主观上必须“自认为秘密窃取”为什么非法侵入住宅罪在客观上可以表现为公开侵入，而不要求行为人主观上“自认为秘密侵入”这是通说没有吔难以回答的问题。第三通说导致“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的第四，按照通说的逻辑结论行为人自以为是秘密竊取（主观上为盗窃故意），而事实上是公开取得（客观上为抢夺事实）时应属于抽象的事实错误。但通说却没有按抽象的事实错误处悝

十、本土理论与外国理论

许多刑法学者一直致力于有中}