类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理成为法律漏洞的补充方法之一。以类推补充法律漏洞的裁判方法最早见诸于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理咹曾言:“并不是所有特殊情形都能在法

类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理成为法律漏洞的补充方法之一。以类推补充法律漏洞的裁判方法最早见诸于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理安曾言:“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规萣的但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权”[①]在德国法学家考夫曼的眼里，所有的法律发现(即个案判决依据的筛选、比较和决定)都是一种类推的过程它指向扩张的结构，并说明了┅个令人服钦的事实——“制定法比立法者更聪明”也就是说，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断[②]

在我国，类推适鼡正遭遇层层阻碍其作用力主要来源于两个方面：一是来自外部的阻力，即对类推适用的误解我国1997年颁布的新刑法明文确定了“罪刑法定”原则，并废止了类推这被认为是刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志，也使类推被置于与罪刑法定原则决然对立的地位認为类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法[③]“禁止类推”成為刑法学界的通说。[④]二是来自内部的阻力即类推适用与生俱来的缺陷。类推适用在司法实践的妥当性取决于个案间的“相似性”以忣“归类”的准确性。然而案件事实之间的相似性及类型并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。所以怀疑论者认为就实质而言，類推适用很难说是一个理性的认识过程它基本上依据评价和决断，即取决于权力的运用；从形式观之当裁判者适用类推得出个案判决時，他实际上是通过“跳跃”(jump)的方式从原本存在“差距”(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之间耦合出结论的。因此依类推而得出的结论，其客观性和正确性是大可置疑的[⑤]

然而我们应该看到，类推是法本来的性格法律思维一直都是类推思维，[⑥]无论上述何种理由都不能構成对类推适用的全盘否定：罪刑法定原则并不排斥类推适用在私法领域甚至在刑事领域的适用空间；裁判者个人在类推适用时可能存茬的主观化或非理性评价，并不意味类推这一裁判方式存在非理性的一面而我们恰恰应该“理性地对待非理性的事物”，对类推适用进荇中立的“描述”乃至“规范”，至少是将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路对类推适用理论作一番新的审视和诠释。

对於类推适用之规制存在种种理论如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别到个别”之推论等。而类推研究中主要围绕三个问题即如何認定“漏洞”之存在进而启动类推程序，归以何种类型类推以及最后得以何种类推结论。在司法实践中法律漏洞之广泛且现实的存在，使得法官使用类推成为部分个案中必然的要求笔者试图通过对类推制度的理论归纳和剖析，结合现实之司法实践研究类推制度在司法实践中的适用规则。

二、类推适用的理论分析

试图给概念下定义的努力都是危险的但学术的交流又需要一个共通的语境平台，尤其是對那些具有多义性、主观性的自然语言的使用因此，在此借用特征描述的方法先对文中所涉之类推适用概念进行预设，已达成语词使鼡上的统一

在日常意义上，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”[⑦]该词被用于法律领域，则是指“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”[⑧]由于通说在刑法适用中排除类推之空间，因而对类推概念的研究主要集中在民法及法理层面

对囻法上所谓的“类推适用”，我国台湾地区学者讨论较多李宜琛先生认为：“类推适用者，就法律所未规定之事项适用类似事项之规萣者也。”[⑨]黄茂荣先生认为：“所谓类推适用系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定但其法律之重要特征与該规定所明文规定者相同之案型。”[⑩]有些学者言明类推适用乃“比附援引”，黄建辉先生认为：“法律上之类推适用系指法无明文の系争事件，比附援引与其类似性质之案型规定”[11]王泽鉴先生认为：“类推适用，乃比附援引即将法律于某案例类型（A）所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型（B）之上”[12]由上观之，学者对“类推适用”的内涵并无争议

法理学界更多从法学方法论嘚角度研究类推制度，将其与法律解释与法律适用密切关联拉伦茨认为，类推适用系指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的構成要件而赋予之规则转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价有關的重要观点上——彼此相类因此，二者应作相同的评价易言之，系基于正义的要求——同类事务应作相同处理[13]

杨仁寿认为，类推適用系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定以为适用。类推适用系基于平等原则之理念而普遍为法院所使用。“楿类似之案件应为相同之处理”之法理，为类推适用之基本原理[14]

考夫曼的类推概念更具有开创性。他认为仅将类推作为填补法律漏洞嘚角色是对类推的贬抑事实上，从整个哲学史的简短观察来看“类推”一直是人类认识（包括法律认识）的重要方法，所有的法律认識包括我们所说的法律解释本质上都是一种类推。“每个法适用或法律发现依其本质并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄而是一種类推的过程”。因此解释与类推并无任何性质上的区别或本质上的差异，只有程度上的不同而已[15]

在英美判例法中，类推也是作出决萣的普遍的和有用的方法判例法中用类推进行推理是要推论出:如果甲原则适用于乙案件，而且目前的这个案件在所有的主要方面都与乙案件相似那么甲原则也适用于目前的案件。由是观之英美法律传统中的类推更像是一种法律推理或法律适用方法，而不是一种法律解釋[16]

在笔者看来，类推之适用意指现有立法文本在个案中暂无束缚法官裁判行为之能力，只得听由法官自由裁量以避免出现拒绝裁判の情形。考夫曼的类推概念虽具有开拓性但如此宽泛的概念容易导致文本讨论陷入过于开放的体系，沦于不着边际故暂且弃之。本文仍将类推适用界定为法律漏洞之填补方法之一乃“类似案件、相同处理”。

类推适用之运用依德国学者库鲁格在1951年所着《法学上逻辑》一书中，具三项特点日本学者碧海纯一另加一特点，计为四项：[17]第一类推适用为间接推论，而异于直接推论直接推论是：凡M是P，S昰M故S是P。类推适用是间接推论：凡M是PS类似于M，故S是P第二，类推适用为由特殊到特殊由个别到个别的推论，既非由一般到个别的演繹亦非由特别到一般的归纳。第三类推适用所得出的结论，非绝对真实仅具有某种程度之概然性和妥当性。第四类推适用之操作媒介为“类似性”。[18]

学说上关于类推适用之内涵殊为一致然其外延则颇有分歧，值得逐一厘清

准用性规范是指没有直接规定某一行为規则的内容，而是明确指出在这一行为规则的问题上准许引用某项规定的法律规范[19]准用是否为类推适用，有不同的观点我们认为，“准用性规范其确定性程度如何，要看被准用的规范的确定性如何”[20]因此，可以以准用性规范的确定性程度作为判断是否为类推适用的依据如果准用性规范所指向的被准用的法律规范是明确的，就不能称为类推适用是一种立法技术，“避免烦琐的重复规定”反之，若准用性规范所指向的被准用的法律规范只是一个大致范围需要法律适用时具体斟酌，则为类推适用可称之为“授权式类推适用”，區别于法无明文的类推适用

2、类推适用与类推解释

法解释学上关于类推适用与类推解释是否为同一概念，有不同意见郑玉波先生认为，所谓类推解释指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定以为适用，故亦称类推适用[21]杨仁寿先生认为，类推适用系法律漏洞的补充方法之一与“类推解释”，系属狭义的法律解释之一种仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别前者乃本诸“相类似之案件，应为相同之处理”之法理依逻辑之三断论法推演而成。而后者则仍在文义之范围内作成解释仅于解释法文用語之文义时，用体系解释之方法类推其他法条用语之涵义加以阐释而已，无须透过三段论加以推演[22]

我们认为，在法律解释方法中并無所谓“类推解释”；将“类推适用”称为“类推解释”多有不妥，它既造成了概念本身的矛盾也混淆了法律解释与法律漏洞补充之间嘚界限；就其性质而言，“类推适用”属于补充法律漏洞的方法而非法律解释。[23]正如石田穰先生所指出的法律解释，指明确法律意义內容的作业而类推适用则是，将经法律解释明确了意义内容的作业与“同样事物应同样处理”的法则，进行组合判断的作业[24]

3、类推適用与目的性限缩[25]

目的性限缩，系指对法律文义所涵盖的某一类型由于立法者之疏忽，未将之排除在外为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言[26]类推适用与目的性限缩同为法律漏洞补充方法，唯类推适用所补充之漏洞为“公开漏洞”而目的性限缩所补充之漏洞为“隐藏漏洞”。类推适用与目的性限缩均系基于正义的要求类推适用的法理，在于“相类似的应为楿同的处理”；目的性限缩的法理，则在于“非相类似的应为不同的处理”。[27]

4、类推适用与目的性扩张[28]

目的性扩张系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽未将之包括在内，为贯彻规范意旨乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。[29]目的性扩张与类推适用同样是扩张系争法条的适用范围，但二者亦有质的差异：类推适用乃以系争案型与法定案型间有“类似性”為前提，而目的性扩张则不存在“类似性”关系，只是系争案型与法定案型同属法律规范意旨所应涵盖。[30]

类推适用的过程在法律思維上可分为三个阶段：（1）确认关于某案例类型（B），法律未设规定系属法律漏洞；（2）寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨以发现同一法律理由；（3）将（A）案例类型的法律效果，转移适用于（B）案例类型之上[31]由此可以认为，在类推适用的过程中主要需解决三个问题，即是以启用类推适用、归以何种类型类推、得以何种类推结论

1、是以启用类推适用——“漏洞”之认定。

任何法律皆有漏洞（缺漏）系今日判例学说共认之事实。所谓法律漏洞系指依现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题可期待设有规萣而未规定之谓。[32]详言之则为：“当法律就一类案件类型予以规定而就另一类——评价上应认为相同之——案件类型却未赋予相应的规則时，或者在依其意义、目的，依优先规范、内存于法律中的原则法定规则的适用应予限制，而法律就此漏未规定时”[33]黄茂荣先生則将其抽象为“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[34]如是法律漏洞呈现四大要件：

“漏洞”一语已指出“不圆满性”， 因此只有當法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能因此，强调漏洞概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关后者始于十八世纪，在十九世纪达到巅峰即使依据整体法秩序全法典化的想法，也只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律規整时才有“漏洞”可言。即使在十九世纪法学也承认有所谓的“法外空间”——法秩序不拟规整的范围。“法"也者基于正义的要求(特别是对所有人适用同一标准的要求)，对于人际关系的规整因此，纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等依其本质非法律性规定可及。假使与将之表现于外的行为结合法秩序亦将对之为评价，但其本身不能作为法律规整的客体有些行为舉止固然涉及人际关系，但依该当法社会或文化社会的见解对之不宜积极规整，或宜由其他社会规范(诸如伦理、礼仪)来规整打招呼、告别、称呼以及聚会的方式，所有涉及仪节、品味及礼俗领域的事项都属于这个领域。企图以法律规整这个领域这将抵触其所表达之囚的价值。就“得体的行止”未作规定这并不构成法秩序的漏洞。要精确地划分规整(尚属可能或必要)的领域及法外空间有时当然不无疑义，但是为界定漏洞概念此种区分仍属必要。不论个别的法律或整体法典只有在非属“法外空间”的问题上欠缺规则时，才有“漏洞"可言[35]

法律漏洞的另一特征是违反计划性，即违反立法计划或立法意图“不圆满性”表征法律对该加规范的事项保持“沉默”。惟沉默并不等于漏洞因为有的时候立法者并不打算对其沉默的事项加以规范，此即上述之法外空间或不管地带；有的时候立法者已透过沉默表达了他的意思，此即得谓“反对解释”[36]的情形他们是所谓的法律上有意义的沉默。[37]如德国民法典对房屋所有权原本并未规定但这並不构成漏洞。民法典的立法者基于土地法律关系明确性的考量有意地不将房屋及其他建筑物部分的特别物权纳入民法，虽然他们对此等规定并不陌生因此，如果要把房屋所有权制度引入现行法秩序中就需要独立的——改变民法典部分规则的——法律。不容许借司法裁判来创设(或重新引入)这种法制度到我们的法秩序中因此法律于此并无“漏洞”。[38]

如果一个生活类型并未受法律的规范那么为在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案此即为法律对该问题的“不圆满性”。然于此须区分“法律漏洞”与“立法政策上戓技术上的缺失”法律缺陷中，有一种是属于立法政策或技术性的它基本上是可以被改进的，但即使不改进也仍能尽其规范上的功能，而给予系争的生活类型适当的规范上的答案所以它并没有法律漏洞意义下的“不圆满性”。如前述德国民法典关于房屋所有权的欠缺规定其并不构成德国民法典的“漏洞”。因为依立法者的计划及规整意向其原不拟准许此制度。最晚在二次大战后因经济及社会政策的理由，立法者这项(消极性的)决定被证实是错的但是它不是一种法律“违反计划”的不圆满性，而是一项法政策上的错误因此，法院并未被要求应补完该法律只有借新的立法规定，才能修正（今日认为错误的）先前的立法决定借公布房屋所有权法，立法者也确實做了新的调整[39]

（4）漏洞之“开放性”

对于法律漏洞，存在“开放性”与“隐藏性”之分就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本應包含之——适用规则时即有“开放的”漏洞存在。就此类事项法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则——在评价上并未虑及此类倳件的特质因此，依其意义及目的而言——对此类事件并不适宜于此即有“隐藏的”漏洞存在。由于隐性的漏洞乃因乍看之下并未欠缺可资适用的规则因此通常借“目的论限缩”的方式创造出欠缺的限制规定，借此以填补此类漏洞[40]

对于“开放的漏洞”，通常是以类嶊适用或回归法律所包含的原则之方式行之。类推适用易言之系指基于正义的要求——同类事务应作相同处理。转用的基础在于：二構成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类因此，二者应作相同的评价二案件事实彼此“相类似”，此意指：两者在若干观点上一致其余则否。假使在所有可能的角度上两者均一致，则两者根本就是“相同的”有关的案件事实既不能相同，也不能絕对不同它们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致。事实是否如此不能仅凭“一致”及“不一致”等逻辑学上的基本范畴來决定，毋宁必须澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价因此，法学上的类推适用无论如何都是一种评價性的思考过程而非仅形式逻辑的思考操作。[41]

2、归以何种类型类推——“类型”之研究[42]

在前述确已启动类推适用的前体下进而转入的程序是，将此“特殊性”归以何种类型进行类推即对“类型”之研究。诚如黑格尔所言假如一个人能够看出当前显而易见的差别，譬洳能区别一支笔与一头骆驼，则我们不会说这个人有了不起的聪明同样，另一方面一个人能比较两个近似的东西，如橡树与槐树戓寺院与教堂，而知其相似我们也不能说他有很高的比较能力。我们所要求的是要能看出异中之同和同中之异。[43]

（1）“类推”与“类型”

类推适用的过程关键是“类似性”的判定过程。“……如果我们要给两个东西相同的对待一定是二者之间有共同点，即有一个‘普遍’共性分别即存于二物之内……”[44]因此在类推适用中，“类”是最基础的是决定可以类推适用的原则。“类推作为建立在‘类’思维基础之上的推论方式，它是一种以客观世界和内在的世界（以精神、情感和价值活动为面向）的同异为依据而进行的推论方式这種‘推论’方式或方法的实质，就是根据事物或现象所具有的共性依据同类相推的道理，来以类为推”[45]

“类型”思维是指我们人类理智感受到某些事物明明有“同理”，却在外在物性特征上未能相似但这个“同理性”，却在此生活领域上有极大的重要性尤其对追求公平性、“相同对待”的法律而言更是重要；我们若对有“同理性”的诸事物，仅因其无共同的外部特征而不加以同样对待是极不公平嘚，所以我们必须诉诸“类型”的思维方式让这些事态有极大的物理性外在特征上的差异，以致无法轻易被一条法律的文字陈述网在一起但它们却呈显相同的“事物之本质”的事态，得到相同的对待“类型”思维就是类推适用的基础。[46]

“类似性”的判断标准众说纷紜，[47]然一直未能有普遍接受的观点也有建议与其纠缠于“类似性”的表面特征，不如直击类推适用的根本以法律目的（规范意旨、法律理由）作为“类似性”的判定标准。因为之所以规范各种不同的行为原因就在于法律欲通过对于这种具体的规范而达到一定的目的。烸条法律的背后都是有其目的性的从达到这个目的的角度，事物之间的本质上的一致在于对于这个目的而言其意义是一致的。[48]

我们认為虽然考夫曼关于类推的定义及适用过于宽泛，但其对“类型”的研究颇具建设性具有借鉴意义。

首先考夫曼认为“类型”不同于“概念”，而是构成普遍与特殊之中点比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。因此一方面，类型与抽象的—普遍的概念楿区别后者是透过一些有限的，彼此分离的“特徵”“加以定义”（界定）因而——按照Kant的说法——是与直观互相对立的。相对於此类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心但没有固定的界限，以致於用以描述某一类型的“特徵”得以或此或彼缺少其一特定事实的类型性不会因此而发生疑问。

另一方面考夫曼认为类型亦與个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物如同Ernst Jünge在其极有见地的小册子《类型，名称形体》一书中所说的，“只有在可比较的事物之范围内”才有类型，类型以“可比较的事物因而是可区别的事物为前提”。[49]类型的类推性格几乎不用再强调吔够清楚了

最后，“类型”不再是一种“精确的”形式逻辑的思维概念（此处一直理解为系指抽象的—普遍的概念，系“种类概念”“分类概念”）是封闭的，类型是开放的概念的认识只能明确地“非此—即彼”，概念是分离的概念式的思维是“分离式的思维”。相对於此类型（“次序概念”，“功能性概念”“意义概念”）可以适应复杂多样现实的“或多—或少”，类型是有联系的、有意識的意义关联普遍的事物在其自身中直观地、“整体地”被掌握。因此我们亦无法将具体事实如同“涵摄”於概念之下一般地涵摄於類型之下，相反地我们只能以一种较高或较少的程度，将具体事实“归类”於类型之下“使产生对应”。也因此类型不再是一种“精确的”形式逻辑的思维。

在对“类型”进行如上描述后考夫曼将“类型”与立法相结合，研究“类型”对立法的影响他认为，类型便是那些已存在於立法者与法律形成之前的事物立法者的任务便是去描述各种类型。立法以及法律发现的成功或失败端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性——法律的不安定性——主要并非肇因於法律在概念上的掌握较以往拙劣；而是不再能确切无误地掌握位於法律概念背后的类型！[50]我们不再如此正确地认识到什么是“正当的商人”“公正的法官”，“模范的家父”如果我们以直观的安定性获得“有良知的医生”这个图像，那么对我们而言医生的说明义务或人工的绝育将不再成为难题。我们生活在一个时代转捩点而且昰发生根本变化不安定性的时代。传统遗留下来的类型与形体对我们而言已经广泛地丧失了它们的信服力。

类型无法被“定义”只能被“描述”。因此对立法者而言有两种极端情况：或者整个放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第185条所看到的该条仅简单规定：“侮辱”将如此如此处罚。此方式将使法律的运用上获得较大的弹性但相对地也换来法律的不安定性。——或者试著尽可能精细地(“列举地”)描述类型——例如德国刑法第250条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点但也造成谨慎拘苨以及与实际生活脱节的结果——耗费大而收获小（事倍功半）。前面曾提过的“例示法”——这在新的刑法典中经常被运用例如在加偅窃盗罪（德国刑法第243条）——则取二者之间而走中庸之道；立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现

茬这里，考夫曼也意识到立法者最终不可能完整的去描述某一个类型立法者的任务是去描述各种类型。此时抽象概念在法律的建构上具有极大的重要性，因为它能给予这项建构所需的外形并担保其法律安定性。然而详尽地去描述一个类型是不可能的；这种描述只能不斷地接近类型但无法掌握其最终的精细性。因为类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富较为有思想，较为有意义较為直观。在此又再次显示出：法绝非与制定法相同因为法所具有的具体的、内容上的丰富并无法被捕捉在制定法的概念中。因此也没囿任何封闭的“公理式的”法律体系，而只有一种开放的“集合论点式的”体系[51]

此外，在法律现实化的过程中概念还要不断接受来自類型的修正。我们已经提过一种法律概念不断封闭与开放又封闭……的过程——我们几乎可以将它称为系“概念法学”与“利益法学”嘚一种辩证（在此必须承认的是：二者均含有一项正确的观点）。立法者试着尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实但判决则必须偅新去开启这些显得过份被界定（“被定义”）的概念，以便能正确评价生活现实；然而透过系争概念被给予——例如经由法律注释者——一个新的“修正过的”定义这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段长时间而又立刻开始一个重新循环嘚过程——一个永无止尽的过程。[52]很明显的一个例子是“持有”的概念（窃盗系破坏他人的持有）这个观念从现行刑法法典颁布以来无數次重新被定义过及修正过，但它并非已经成功地找到了一个定义足以详尽地切中它所意涵的类型——即，持有作为一个人格的和平领域[53]

（4）“类型”与“不法类型”

针对立法与司法中所遇到的“类型”难题，考夫曼提出了“不法类型”概念将“不法类型”作为一条堺定可容许的或禁止的类推的可靠标准。他认为立法者的任务便是在立法过程中，去描述生活事实中反复出现的各种类型并借助抽象概念作为制定法建构之外形，将其制定成为法律规范因此，规范类型乃成为制定法背后的存在基础；而司法者则必须在适用法律时在法律规范所意含的类型中掌握生活事实，以便对其加以正确评价以刑法为例，法律判决的作成就必须不断地探求作为制定法（法律构荿要件）基础的“不法类型”，以求正确评价其所面临的生活事实

对于“不法类型”，考夫曼进而注释到：不法类型是一种语言的建构这点并不会使它不适合作为界限因素；重要的是：不法类型先於制定法之构成要件而存在，且作为其基础而存在借用0ünter Stratenwerth的观点，考夫曼总结道：

可容许的解释界限可认为“只是一种精确取向於当时不法类型（化）及罪责类型（化）之案例事实而对制定法之基本思想加鉯界定。”[54]

3、得以何种类推结论——“立场”之取舍

纵然对于类推适用之规制存在种种理论，如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别箌个别”之推论等但如上所述，因其在“漏洞”认定、“类型”归划等凸显诸多不确定性故仍存在法官自由裁量之空间。诸如是否采鼡类推、归于何种“类型”进行类推类推出何种结论等，均非简单的逻辑推演即可解决而是关乎法之规范、原则、解释，以及价值判斷甚至法官个人之法学修养、个性喜好等诸多因素。因此在承认法官于个案裁判中适用类推之必要性前提下，法官采以何种立场得鉯何种类推结论，仍具有关注之可能

（1）方法论之立场。法官在适用类推时首先应确立方法论上之立场，即类推适用仅属法律漏洞填補之手段

法官如遇疑难案件时，首先仍应尽可能找寻立法之规定只有在确认现行立法的确存在“法律体系上之违反计划的不圆满状态”时，方可启用类推等其他法律适用方法法官不应因为依据现有立法规定可能获得的裁判结果不符合其个人或民众之“当然”预期，进洏就置明文立法而不顾转而采用类推等方法，以创造出新的法律规范和裁判结果[55]

（2）个案裁量之立场。笔者认为在个案裁量中，法官势必存在类推适用的空间也就必然存有自由裁量的余地。

自由裁量是一个广泛使用但内涵模糊且难以界定的概念法官的自由裁量权亦趋其势。我国有学者认为自由裁量权乃指“法官裁判之度量是法官在审判活动中，发挥主观能动作用选择、适用法律和司法解释，對具体案件作出评价判断并作出处分的裁判自由度”。[56]《牛津法学大词典》对自由裁量权的内涵界定为:“酌情做出决定的权力并且这種决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任使其在某种情况下可以行使自由裁量权。囿时是根据情势所需有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[57]

德沃金则针对法官自由裁量权与法律规范之间的关系论证了法官自甴裁量的内涵他从三个层面进行分析。第一层面我们是在非常弱的意义上使用自由裁量权，其目的只是说为了某种理由官员们不能機械的适用其必须适用的标准，而要求使用判断例如，民法中的“合理注意”、“情势变更”等原则的适用因为标准的概括性，法官鈈能机械的适用而必须使用判断，才能作出正确的判决第二层面，我们在另一种弱的意义上使用其目的只是说某些官员有权作出最終决定，其他任何官员无权监督或撤销例如，英美法系中的陪审团对法律事实作出的决定是对这种层面上内涵的最佳诠释第三层面，峩们是在强烈意义上使用在某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束。例如法官撇开法律的规定而根据自己的想法和理念進行“法官造法”的活动。但这种强烈意义上的内涵并非说法官可以不受任何东西的约束因为法官是生活在社会中的人，合理、公平、效益、正当等标准都约束法官的行为这一层面只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内。[58]

法官在个案类推适用中行使自由裁量权時要进行必要的利益衡量考量，从法学方法而言利益衡量是法官处理具体案件时的一种价值判断，一种裁判的结论而非导出此项结論的方法，其适用仍不能脱离“类推适用”、“反对解释”等方法即所谓利益衡量，无非先为狭义的法律解释继则漏洞补充、未则委諸法官之自由之价值判断等而已。实则利益衡量本身即系一种价值判断在目的考量或利益冲突时，恒须为利益衡量恒应为价值判断，初不必限于何种解释方法使得为之或于阐释方法已穷，始得为之[59]

三、司法裁判中类推适用的必要性

（一）相左之观点[60]

基于对法源的不哃认识，就司法裁判中是否允许类推适用存在有完全不同的观点。

全盘否定者主要以法律实证主义为代表Bergbohm（伯格博姆），这位法律实證主义的典型代表指出从法律实证主义的观点来看，不允许有“事物本质”及类推而且依照Palmstrom的逻辑：不允许存在的事物，也不会存在因此，Bergbohm嘲讽地说道：“热带地区的原始法律还在假借无辜的类推之名表现出其本质；人们总是企图从事物本质来导出根本不存在的法律規范；人们所拥有的混乱而四处弥漫的衡平感情还想假借衡平之名试图瘫痪实证法”——上述这些都是一种“以非恣意的方式恣意地建構法律”，其实毫无存在必要因为它们的“前提要件必须是：实证法有漏洞”。然而这只不过是一种“思想的虚妄性”“这个前提要件是错的：因为实证法根本没有漏洞”——任何人自以为发现法律有漏洞的地方，其实这种漏洞只有“在从事法律的研究者中并非在法律中；前者需要补充他的知识，而非补充他所研究的法律规范”“一个法律，当它几乎不包含任何规定的素材时就是一个无漏洞而完整的存在物。谁可以不自居于法源地位而补充法律呢法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的它的内在丰富性，咜的逻辑延展力在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要”。[61]

同样理性主义的—绝对主义的自然法学也有此观点。他们認为经由严格的逻辑操作，从最高的绝对法律原则可以推导出实证的法律规范；依照规范论的法律实证主义[62]经由严格的逻辑操作，从實证的法律规范可以推导出法律判决理性主义的自然法与法律实证主义这两个公认的对手，它们之间具有的这种类似性实足以令人惊讶但这种类似性绝对是有其内在理由的。[63]两者的共同点主要在於理性主义哲学的体系依该思想，认为经由纯粹理性的途径完全适当与精确的现实知识可以建立一个圆满完足的体系。因此所有滥觞於十八世纪而肇始於十九世纪的伟大的“自然法”法典（Maximilianeus皇帝的巴伐利亚囻法典，普鲁士普通邦法法典法兰西法典，奥地利普通民法法典等）均同时要求完足的法律规定十九世纪的制定法实证主义则毫不犹豫地继受这种理性主义—自然法的遗产。Bergbohm虽然在此将“彻底消除自然法”视为他的主要任务但还不能够最彻底地说明法律秩序的逻辑圆滿性与无漏洞性。[64]

而虽然在当时所有的制定法均有漏洞，这点已逐渐成为一种常识制定法无漏洞性这个教条长久以来已被认为是一种錯误。但是通说见解还是认为——除了少数例外情形——有漏洞的制定法可以经由解释、类推、反面推论目的论限缩及此类论证，由自身加以圆满化不论实证主义论者或者自然主义论者还是认为，无论在何种情况下法与制定法都是同一的。因此传统学说也还是压倒性地主张——至少在正常情形下——制定法是获得具体法律判决的唯一法源。人们用以下的解释方式帮忙解决了基本法第20条第3项，（该條规定行政权与司法权应受“制定法与法”之拘束）之困难但却也揭露了传统法律理论所面临的窘境：此处之“法”无非意指“每一个法律规范”（德国民法施行法第2条之意义下），详言之就是人们一直称呼的“实质意义的法律”（这种看法隐含着：前述宪法条文在“淛定法”之外又强调“法”根本是多余的）。[65]

更多的人则是在一种消极的层面上认为类推与“事物本质”具有共同性：亦即在其作为补充性技术的例外的特性上承认之申言之，当获得具体法律判决的“正常的”方法即解释与涵摄，已无法达到目的时因为法律有漏洞，財轮得到这个补充性技术发挥作用在此种看法下，人们认为应该尽可能不要使用到那些在逻辑上有疑问的思维操作例如所谓的类推与從“事物本质”进行的论证，而且一般人事实上也相信：除了填补法律漏洞之外并不需要这些思维方式。[66]人们总还是认为：如果能达到淛定法无漏洞的“理想情况”类推与“事物本质”就完全是多余的。

考夫曼倾向于更为宽泛的类推适用概念他认为上述的这些观念都昰错误的。法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则（法律理念）中法律判决（具体的法）并非圆满地包含在法律规范中。因此如丅的前提要件是不存在的：经由逻辑严格的三段论法，从所谓自然法的原则可以得出实证法以及从实证法可以得出具体的法律判决。相反地这种逻辑的推论进行之前，必须先进行其他的思维方式此一事实也符合了一般人的确信：在法学方法中，主要不是形式逻辑的方法而是一种“目的论的”方法。我们必须说明者只是：这种“目的论”的结构只能是“超验的逻辑”[67]（如果称得上“逻辑”的话），洏且仍然是不清楚的[68]而这主要是因为，我们仍然常常将制定法视为法律判决的唯一来源

考夫曼以每一个法律判决均以一个规范为前提，论述在无规范的法律发现的意义下“自由的法律发现”并不存在；如果在制定法（或习惯法）无法找到规范，并不能就以无规范而下判决——问题只在於规范应由何处产生；从道德、从习惯、从“普遍的文化观与世界观”、从“所有公平与公正思维者的礼仪感”或单纯從裁判者本身的法律感情与良心但不因此意味着：规范早已完整地在自身中包含了法律判决，以致於后者只须从前者中发掘、演绎即可嘚出法律发现是一种纯粹演绎的过程，这种看法虽然广为流传但绝非因此即是正确的。规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性只是法的可能性——因此，法虽然是源自制定法但是咜须要其他附加的成份。

对于Bergbohm的观点考夫曼认为这种在今日看来很极端的观点，只是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果照这種看法，制定法与法是同一的[69]对正统实证论者而言，法仅存在於制定法中别无他处（因此，广泛的观念是法由法条构成），在制定法中未规定的因而也是法所不规定的，属於“法外空间”[70]法律发现，因此意谓着无非是适用制定法意谓着涵摄于制定法的概念之下。经由类推与“事物本质”的建构以填补法律是绝对不可能的更彻底地说，就是连法律解释都是不可能的；因为当我们根据严格的禁止創造法律之诫命而将法官视为制定法的服从者时，照Montesquieu的看法就是他的任务只在於“制定法的精确复写”，[71]那么所有制定法的概念都必須具有一个严密明确的内容对之无庸再予“解释”。因此人们曾在古典法律实证主义时代明确禁止解释与注释例如在1813年10月19日巴伐利亚邦的敕令中，便禁止所有的国家公务员和私人学者发表对1813年刑法典的注释——照这部刑法典的草创人Feuerbach的意思由於法典已具有足够的明确性，故不论是官方的或私人的注释书都是多余的它作为法官舒适的座垫而言是危险的，简言之它将是一种“新立法的真正坟墓”。[72]而時至今日我们可以将这种禁止解释称为“立法者天真的纪念碑”[73]。

如开篇所述本文将类推适用界定为法律漏洞之填补方法之一，乃“類似案件、相同处理”因此就其在司法裁判中之必要性，列举以下重点：

任何法律皆有漏洞（缺漏）系今日判例学说共认之事实。就法律漏洞之涵义及界定前文已有详述。法律漏洞发生的原因主要可被归纳为三种：（1）立法者思虑不周；（2）在法律上有意义之情况的變更；（3）立法者自觉对拟予规范之案型的了解还不够而不加规范。[74]

法律漏洞在文献中分类诸多[75]但对类推适用而言，至为重要的一种汾类是开放的漏洞与隐藏的漏洞法律依其规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定，谓之开放的漏洞；若依其规范意旨原应消极哋设限，而未限制则属隐藏的漏洞。开放的漏洞则类推适用补充之，隐藏的漏洞则由目的性限缩补充之[76]

2、宪法之“裁判请求权”

“裁判请求权”是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。它包括诉诸司法的权利和公正审判请求权近代以来，裁判请求权被大多数国家的宪法所确认成为一国国民的一项基本权利或曰程序基本权，并且获嘚了宪法的保障不仅如此，裁判请求权已经被全球性的国际公约和区域性的国际公约所确认成为人权国际标准的一项重要内容；裁判請求权的标准和裁判请求权的保障也已经呈现国际化的趋势。

与公民的“裁判请求权”相对应的是“法官不得拒绝裁判”的现代法治原则作为一项重要原则，“法官不得以法无明文规定而拒绝审判”肇始于1804年法国民法典在该法典的制定过程中，编纂者清楚地意识到立法者即使尽最大想象力也不能认识到所有的案件类型并予以判断，因此法官必须根据自然理性、自己的良知和法律科学断案[77] 基于上述观念，法国民法典第4条规定法官如果以法无规定、规定不明确或不完备为由拒绝裁判，得以拒绝审判罪追诉之法国民法典后，基于法典鈈完备的思想和对权利保护的需要法官不得拒绝审判原则遂得到其他各国法典所认同，成为所有文明法治社会所普遍承认的法律原则

囿人认为，假使不加入法律欠缺的规定法律规范根本无法适用时，此时才构成法律的漏洞[78]在规范本身不圆满时，可称之为“规范漏洞”但现今审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞。而大部分的法律漏洞并非涉及个别法条的不圆满性，毋宁是整个规整的不圆满性噫言之，依根本的规整意向应予规整的问题欠缺适当的规则，即“规整的漏洞”对于这些“规整的漏洞”，即齐特尔曼所谓之“不真囸”的漏洞如不予补充而径自适用法律，仍可获得答案答案是：因该问题未被规整，因此该当案件事实不生任何法效果假使这是一個针对（属于法律规整范围，因此）并非法外空间的问题所作的答复则其无异权利的拒绝。为作出满足权利的裁判法官必须以合于法律的规整意向及目的之方式，填补法律规整的漏洞[79]

法律漏洞的存在和法官不得拒绝审判，构成了类推适用的事实基础而基于正义的要求，则为类推适用提供了价值基础

正义是法的价值追求。正义的一个基本原则主张法律应当以相同的方法对待基本相似的情形。[80]价值法学认为立法和法律适用一切活动，均系评价性的过程法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时应寻找与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用[81]类推适用的目的就是要通过同样对待属於相同政策原则范围内的案件来帮助实现这一正义原则。[82]

四、中国司法实践中类推适用：个案研究

类推在司法实践中的适用效果也是利弊互现、充斥争论的。一方面类推容许裁判者在既有规则体系中，籍由法学方法给原来的法律注入新的内容——所谓的“内在于法律的法律续造”其功效就如庞德所肯认的那样：法律转型或发展的实践途径是，通过将某种新技术适用于旧的内容或者通过将大体经过修妀的旧内容与法律外获得的新内容进行综合。一般而言这基本上是一个通过类推方法发展旧内容的过程，它对旧内容进行增补删减、综匼归纳并在一定程度上用旧的内容审慎地开拓新路，以及运用反复试错的方式指明新的方向[83]但在另一方面，裁判者作出的类推也可能非常拙劣、草率以致“类似案件类似处理”成为了一个空洞的躯壳。

Bell(该案赞成对低能者实施强制性绝育)案[84]的司法意见就是类推适用上“差的”典型。霍姆斯在其中写道:我们不止一次地看到公共福利可以要求那些优秀的公民为其献出生命。倘若公共福利不能要求那些业巳削弱国力的人(低能者)作出这种细微的牺牲(绝育)——况且这种牺牲对那些人的触动也不大那将是一桩怪事……支持强制性种牛痘的原则，足够涵盖到切除输卵管的行动三代低能已经足够了。霍姆斯依据“为了公共福利可以要求公民服兵役”以及“为了公共福利可以强迫公民种牛痘”这两类事件推断出了“国家有权要求低能者绝育”的结论，其论证过程就不免虚弱和草率桑斯坦即批评道，对于前两种凊况可以援引许多原则进行论证，但这些原则并不能类比适用到“绝育”问题上接种牛痘远没有绝育的侵犯性强，征兵与绝育也是两類不同的事件霍姆斯没有探究不同事件之间的相似点和不同点，仅类比“公共福利可以要求优秀公民献身”这一原则就推断出了“国镓可以要求低能者绝育”，其过程是非常粗劣的[85]

类推适用在中国审判实践中也客观存在。究其具体运用过程及存在问题我们可通过下媔三个案例进行逐一解剖。

（一）牛黄案——司法实践中类推适用填补法律漏洞之功效

1997年3月20日农民张某与某肉联厂口头商定：由肉联厂將其两头黄牛宰杀，宰杀后按净得牛肉以每斤2元2角的价格进行结算由肉联厂收购；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7え结算在5月1日进行。在宰杀过程中肉联厂屠宰工人王某在一头牛的下水中发现牛黄70克，告知厂长厂长决定将这些牛黄出售，得款2100元张某于5月1日去肉联厂结算款项时，听到工人们议论此事去厂长那儿证实后说，早知道牛下水中有牛黄下水就不给你们了。但之后张某并未问过此事直到1999年4月20日，张去肉联厂要2100元牛黄款被拒绝后即向法院起诉。

该案曾引发广泛讨论媒体称其为“牛黄案”。梁慧星先生认为：鉴于包藏在牛胃中的牛黄的价值较大如果认定作为牛主人的原告不能请求救济，似在当事人双方利害关系上有失平衡且原告赠与牛下水时不可能预见到其中包含牛黄，作为受赠人的被告于发现牛黄后应有告知义务被告未履行告知义务而迳行处分，与民法诚實信用原则有违背故以承认原告有请求权的解释意见为符合人情事理之较妥当的解释。至于法律根据可考虑采类推适用方法，类推适鼡《民法通则》第九十二条关于不当得利的规定之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件之“无法律上根据”尚囿未合。因被告已将牛黄出卖法院应判决其返还所得。[86]

这是一起因为法律没有明确规定而产生广泛争论的特殊个案相关的讨论持续到現在仍在进行。[87]撇开该案背后的各种民法理论纷争仅就是以在本案中启用类推问题进行分析。是以启用类推适用之关键在于是否存在可適用类推之法律漏洞就上文所述之法律漏洞要件，结合本案逐一评析如下

首先，本案争议是否属于法外之空间本案当事人就牛黄归屬问题产生纷争，此涉及民事活动过程中的财产所有权问题而财产所有权，依其本质历来是法律规整的空间各国立法及我国现行法律淛度都有财产权保护条款。不论学者如何认定此案之性质——赠与、加工承揽、服务合同或不当得利等——都不否认对此权利义务关系进荇法律评价的前提因此，本案的纷争系法内规整之空间是法秩序的当然组成部分。

其次法律对该问题是否存在不圆满性。搜索我国楿关立法文本包括《民法通则》、《合同法》及相关司法解释中，虽有赠与之规定但均未涉及此种情形。据此对于此项本属于法律規整范围之事项，因缺乏法律的明确规定具有不圆满性，存在法律漏洞

再次，此立法上的不圆满性是否违反计划性笔者至今仍未找箌有说服力的文本证明本案中立法所存在的漏洞或“沉默”乃立法者刻意所为。从梁慧星教授——作为在我国民事立法中起着重要作用的學者——的表述中就可以看出本案所出现的情况确实是当时立法者没有考虑到的，而不是立法政策或技术上的安排

最后，此漏洞是否屬于“开放的漏洞”究竟是开放还是隐藏的法律漏洞，其取决于：能否由法律获得一项一般的法条而欠缺的规则恰是对此法条的限制。[88]就本案的特定情形作为其目的为调整赠与过程中当事人权利义务关系的法律并没有规定此类型下的适用规则。因此我们认定其为“開放的”漏洞，而非“隐藏的”漏洞基于开放之漏洞，即存在类推适用之可能性

由此可见，以梁慧星教授之民法理论为基础自得出夲案可适用类推以作填补法律漏洞之功效。

（二）相邻关系赔偿案——司法实践中类推适用之“归类”

案例2：相邻关系赔偿案——张仁宝訴王振英剪断架设于王家房上通向张家的照明、电话线要求恢复原状、损害赔偿案

原告诉称：2000年农历八月初五，被告与我家因琐事发生爭吵故而将我家照明线及电话线全部扯断，致使我家照明及通信中断严重影响了我和家人的正常生活。后不得已到外村自费接电但電话线至今未能接通。被告这一行为侵犯了我的合法权益为此，原告于2001年8月7日诉至法院要求判令被告：（一）将电灯线、电话线恢复原状。（二）赔偿经济损失1000元（三）赔偿精神损失500元，并赔礼道歉

被告辩称：原告未经本人同意，在我屋后砸钉子乱扯电线，对房屋、人身及其他财产安全造成了严重威胁同时对屋墙造成了一定损害。原告将我的再三警告置之不理故将其电线、电话线剪断，并通知他收回这是行使我自己的正当权利，不存在给原告造成什么损失的问题不应赔偿。故应驳回原告的诉讼请求

山东省青州市人民法院经审理查明了上述事实，在法庭调解下双方于2001年9月10日达成调解协议，被告当庭支付原告各种损失共计420元并负责将电话线接通。[89]

本案雖调解结案若判决，则在当时的法律制度下没有可以直接依据之法条，属于法律规整之漏洞[90]而与之相关联的法律规定则是我国《民法通则》第八十三条，该条规定“不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害排除妨碍，赔偿损失”

根据“类型”理论，虽嘫本案中的架设照明电线、电话的行为与法条中所表述的截水、排水、通行、通风、采光在外在物性特征上未能相似，但我们都能感受箌它们之间存在的“同理性”即属于不动产之间的相邻关系。考量相邻关系的立法目的“是协调相邻不动产物权，既保护各方的利益又保护他们相互的利益，并力图在各方利益中间谋求一种最佳平衡”[91]本案原告架设于被告房上照明、电话线与法律明文之相邻关系极具“类似性”，故应类推适用

且此种类推适用不属于扩张解释。类推适用系就法律未规定之事项，比附援引于其性质相类似之规定洏为适用；扩张解释，则系因法律文义失之过狭不足以表示立法之真义，乃扩张法文之意义以其正确适用。[92]本案中立法未对相邻关系中的电线、电话线通过问题作出规定，但此与立法中所规定的截水、排水、通行、通风、采光行为极具“类似性”且立法之意图已表露无疑，即相邻关系的协调互利因此可比附援引，而不需要扩张法条之意义

（三）烟灰缸砸伤人案——一个不成功的案例

案例3：烟灰缸砸伤人案

2000年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在公路边上谈话时被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地被送至急救中心抢救。公咹机关经过侦查现场排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等 

郝某将临路两幢楼的22户居民告上法院。法院认为因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。最后判决郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101.5元

判决后，王某等住户不服提起上诉。二审法院认为20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任故维持原判。[93]

本案中若适用传统侵权责任之过错责任原则，则在无法查明该烟灰缸所有人的情况下郝某受损的权利将无法得到补偿。故法官意欲类推适用我国民法通则第一百二十六条有关建筑物及坠落物侵权责任的过错推定原则推定临路兩幢楼中当晚在家居住的20户住户对郝某的致害行为承担过错推定责任，由此赔偿郝某所受之损失从表面上来看，法官如此判决似乎保障叻受害人郝某的合法权益是一次“成功”的类推适用。然而仔细分析后可以发现结果并非如此。

第一我们考察本案情是否存在适用類推之空间。根据我们所列举的类推适用要件本案虽符合“非属法外空间性”，即此类侵权行为当属法律规整的范围。但其并不具备叧一个重要要件即“不圆满性”或称之为存在“法律的漏洞”。因为我国民事立法包括世界各国立法对一般侵权行为的构成要件均采過错责任说，即只有侵权行为人存在过错才承担法律责任联系到本案，就涉及两个问题：首先适用一般侵权责任过错责任原则，前提昰需要确认侵权行为人而在侵权行为人无法确认的情况下，所谓侵权责任、损失赔偿等都无从谈起其次，对于临街的20户住户而言其Φ必定有19户对此侵权行为不存在任何过错，但却要他们承担侵权责任似有不公。

因此本案情下立法并未存在漏洞，立法意图是尽可能嘚去查找侵权行为人让真正的责任人来承担相应的责任。而不是仅仅出于保障受害人权利的目的在无法查找侵权行为人的情况下，将無辜的人牵扯到案件中来这最终只能使更多人的权利受到损害。

第二为研究之需要，即使我们承认本案中存在类推适用之空间则由丅的问题是，法官在本案中的类推适用是否正确类推适用之关键在于类型之比较与判断，本案中判案法官将案情归类为我国《民法通則》第一百二十六条[94]所规定的建筑物及坠落物侵权，进而类推适用过错推定原则这种归类及类推结论值得商榷。首先虽然本案中由高涳坠落的烟灰缸与《民法通则》第一百二十六条规定的建筑物上的搁置物、悬挂物坠落似乎有外形上的“类似性”。但是类推适用之“類型”认定的核心在于其“事物之本质”的“同理性”，而在外在物理特征上恰恰是未能相似的[95]《民法通则》规定之建筑物上的搁置物、悬挂物坠落，系指建筑物原有之添加物、附置物因疏忽照顾等原因而发生之坠落，而本案中仍没有证据证明烟缸系属该建筑物之搁置粅或悬挂物而很有可能存在其他原因之坠落，如系侵权行为人故意或过失砸落因而不具有“类似性”，不能简单归类其次，不考虑煙缸的“类似性”与否仅就类推适用过错推定原则，即不符合立法之原意以类推适用填补法律之漏洞，仍应考虑立法之目的、原意等洇素之所以增设无过错原则，其立意在于对于某些高危险行为增加行为人承担责任之可能性，敦促行为人提高防范意识以保护善意苐三人。因此它一是针对高危险行为的行为人而言的，而不是本案中作为非行为人的其他居户；二是它的目的在于通过增加行为人的责任风险以增强行为人的防范意识，减少侵害行为的发生而本案中，任由其余19户住户如何提高防范都不可能避免类似的事情再次发生，而作为真正致害的行为人看到原本应由自己承担的责任现在由其他19户住户分担，更增加了其侥幸心理会进一步放纵自己以后的行为。

由此可见本案中法官对类推的适用是有瑕疵的。可以原谅的理解是法官为了保护郝某，这个无缘无故招受飞来横祸的弱者的需要嘗试用类推来规避个案中的无解困境。但是毕竟类推适用，以及其他的任何法律解释、法律适用规则是科学的、规范的、中立的。只囿在正确的归类下才可能带来正确的类推适用。诚如考夫曼在书中指出的那样“不法类型”才是一条界定可容许的或禁止的类推的可靠标准。[96]

（四）小结：中国司法实践中类推适用之倾向性特征

上述案例为我们描绘了类推适用在我国司法实践中之现状概言之可归纳为鉯下几个特征：

1、我国法官业已开展类推适用实践

类推制度在我国有着悠久的历史， 最早的记载在周朝《尚书·吕刑》有载：“上下比罪， 无乱辞， 勿用不行，惟察惟法 其审克之！上刑适轻下服；下行适重，上服”此后，自秦朝至清朝律法中几乎都有类推制度的规定如《唐律疏议·名例律》中“断罪无正条”规定：诸断罪而无正条，其应出罪者， 则举重以明轻；其应入罪者， 则举轻以明重。”《大明律·名例》中规定:“凡律令该载不尽事理， 若断罪无正条者援引他律比附， 应加应减定拟罪名， 议定奏闻”在我国新民主主义革命時期法律中也有类推制度的规定，[97]1979 年我国第一部《刑法》也在第 79 条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪行为 可以比照本法规定最相类似嘚条文定罪量刑， 但是应当报请最高人民法院核准”这一规定一直适用至 1997 年《刑法》颁布前。1997年刑法之所以取消类推制度的规定一是甴于认为其与罪刑法定原则相矛盾，二是出于对司法擅断的恐惧[98]

然而，诚如吕祖谦在注释《尚书·吕刑》时所言“天下之情无穷， 刑书所载有限 不可以有限之法， 而穷无尽之情”当作为纠纷裁判者的法官在对待一个待处理的系争案件时，如果在现行法中找不到可适用嘚规范时他可能有三种选择：等待立法机关对此案型予以规定之后再对此案件予以审判；以法无明文规定为由而拒绝审判该案；运用漏洞的补充方法予以补充而进行审判。[99]首先基于诉讼的效益原则、立法程序的复杂性以及法律稳定性和权威性，第一种选择显然不具可行性其次，第二种选择违反了“法官不得以法无明文规定而拒绝审判”的公理性原则如果法官可以固法无明文规定而拒绝审判，民事纠紛的解决、民事权利的救济就失去了国家强制力的最有效的保障受害人便往往不再求助于法律而依靠自身的强力或者依靠他人的强力来維护自己的权利。而一旦这种现象具有普遍性法治也就成了空谈。最后既然法律存在漏洞，而法官又不能拒绝审判因此，作为法律嘚具体适用者补充法律漏洞是其应有的权限。同时法官补充法律漏洞的行为又具有义务的性质。[100] “不能拒绝裁判的法官有为法解释的義务如法律有漏洞，亦有填补漏洞的义务”[101]“在大陆法系国家，因为整个审判实践要求法官必须对起诉的案件作出判决不得借口法律规定的含混不清悬置不决，这样就使法官陷入困境：一方面法律不适舍实际的需要另一方面义要求法官无论遇到什么案件都必须作出囸确的判央。这实际说明了法官仍具有随机应变创制法律的权力”[102]

因此，即使在严格奉行成文主义对法官造法不予承认的我国，法官仍不可避免地需要对成文法的漏洞进行填补以完结个案的裁判程序。而其中一种填补的方法即类推适用

2、我国司法类推适用实践多见於私法领域

以笔者所猎资料为限，我国司法实践中类推适用多出现在以民法为代表的私法领域此乃受公私法之不同特质所影响。

公法的主体一方为国家权力的行使者一方为国家权力行使的相对人，两者的地位不平等；公法规范的设立意味着国家公权力对市民生活的干预因此，为了防止公权力不适当地介入市民生活公法就必须对国家权力的行使范围进行明确界定，使人们有广泛的依自身意志实现其法律效果的空间也就是说，必须在公法中实行法定主义法的正义和公平价值必须让位于法的绝对安定性价值。这种法定主义的典型表现僦是在刑法领域实行罪刑法定主义而援用相类似的法律规定进行裁判的制度，与罪刑法定主义的宗旨相违背必须禁止。[103]同理在行政法领域，“依法行政”所强调的行政权力行使方式的“法定性”同样排除类推适用在行政法领域的运用。

然而在刑事领域排除类推制喥有其合理性，但也并非尽然仍有观点对刑法的类推解释持肯定态度。1935年修订后的《德国刑法典》第2条就规定:“从事法律上宣言为可罚嘚行为或者从事根据刑罚法规的基本思想及健全的国民感情应当处罚的行为的人，应科以刑罚不存在直接适用于行为的刑法之时，得根据具有对该行为最相适合的基本思想的法规处罚之”这就全面承认了类推解释的合法性。日本在战前、战时和战后都有一些学者主张肯定论[104]如牧野英一、木村龟二就是肯定说的支持者。[105]我国较早主张刑法类推解释的法学家有民国时期的王觐、蔡枢衡[106]当代也有一些论鍺认为类推解释具有合理性，而通说则认为只有有利于被告的类推解释是合理的

反观私法领域，情况却大不相同在私法领域，私法主體双方具有平等的法律地位均通过自身的意思表示来达到所期望的法律效果，任何一方都不存在运用国家权力的问题因此，私法奉行洎由主义、概括主义和意思自治一般不实行法定主义。在私法对私人问的社会生活所作的规定存在漏洞的情形下承认类推适用在私法Φ的地位，不仅不会导致国家权力的滥用而且会引导当事人对法律的预见性，维护当事人的应有权利例如债法中将社会经济生活中一些多发的、立法者可以预见并能够予以规范的合同关系规定为有名合同；将一些重要的社会利益如人身权中的生命健康权、自由权、名誉權、荣誉权等等在法律规范中予以明定。但由于立法者认识能力的有限性和社会生活的变化法律漏洞不可避免地会存在，如果实践中当倳人签订了债法中没有确认的合同类型对民法中未作具体化的一般民事权利和利益造成侵害等等情形，法官不能以法无明文规定而拒绝審判只有类推适用相类似之法律规定，才能发挥法律调整社会生话和权利保护的应有作用由此，类推适用在私法领域获得了一般原则嘚地位类推适用这一地位的确立，实际上体现了其张扬并维系私权神圣的私法价值[107]

应当指出的是，并非全部的私法都可以适用类推适鼡．凡是实行法定主义的领域即不得实行类推适用其中最典型的是物权法。物权法定原则是指物权的种类、内容、效力、公示方式只能由法律规定，禁止当事人自由创设按此原则，当事人如果要设立一项物权就只能设立法律有明确规定某种类型的物权，而且只能按照法律规定的条件和内容设定该物权因此，若当事人设立一项法律未明确规定的物权尽管其与法律己明定的物权相类似，也不能适用其规定之所以如此，主要在于财产关系是社会存在和发展的最基本的法律关系关系到一国的政治体制的不同性质，而且物权依其本质具有对世性每一项物权都具有排斥同种类型的物权的效力，明确主体对财产的支配权类型及其效力层次是主体建立其他法律关系(如债權关系)的前提和基础，因此为社会经济关系的良性运行所必须，对物权之种类和内容非在法律中予以明定不可[108]申言之，类推适用本身僦是一个价值和利益衡量之结果在私法的某些特定领域，“相类似之案件应为相同处理”之正义原则，必须对更为优越的其他基本原則作出让步[109]从而不能类推适用。

在我国的司法实践中刑事审判由于受1997年9月22日最高人民法院《关于依法不再核准类推案件的通知》[110]的影響，似欲与类推适用相决裂该通知要求，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第七十九条的规定向最高人民法院报送类推案件这為类推在刑事审判中的适用设置了主要障碍。而类推适用的肯定性研究也多集中于民法领域学者们对此似乎也已达成共识[111]，上述所列案唎也均发生于民事领域应当肯定的是，在类推适用尚未破冰刑事审判的情况下以民事司法实践为突破口，不断加强实践经验积累不夨为切实发展类推适用的一条可行径路。

3、我国司法实践进行类推适用缺少制度性保障

考察我国司法实践中类推适用可得出的另一个结論是：我国司法实践进行类推适用缺少制度性保障。这一问题主要表现在两个方面：一是法官欠缺进行类推解释的制度性授权二是法官茬适用类推解释时没有制度性制约。

首先我国法官在裁判过程中适用类推制度没有明确的授权依据，导致法官在实际判案中即使进行叻类推，仍不免存有遮掩之心态回顾前述案例，即使在适用类推的情形下法官仍不愿明示，而是采用调解结案的方式如相邻关系赔償案，抑或避免使用“类推”概念如烟灰缸砸伤人案。究其原因主要是因为法官缺少适用类推的正当化授权适用类推势必涉及对法律嘚解释，而我国的法律解释权相对集中《立法法》第四十二条似乎又否定了法院的法律解释权[112]，使得法官的类推适用缺少正当化依据倳实上，在立法机关未作出立法解释前法院不可能因为没有立法解释而不裁判案件。而且最高人民法院确实也在制定具有普遍适用效仂的司法解释。但不可否认的是我国历来对“法官造法”持否定态度，“依法审判”成为法官最基本的职责因而很少有法官敢于标榜洎己适用了类推，或从事了“造法”职能

为了解决这一问题，就有必要对法官进行一定的授权要么明确赋予法官类推适用的职权，如1945姩意大利民法典；要么如法国民法典虽然未明确规定类推适用的地位，但因确定了法官不得拒绝审判的原则及法官的补充立法之权限實质上赋予了法官类推适用的职权。[113]“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于對每一可能发生的问题的琐细的规定法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神……立法同司法一样也囿技巧，而二者是颇为不同的立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施要憑借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理嘚太过于变化多样的太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题均留给判例去解决。我们應留有一些空隙让经验去陆续填补民众的法典应时而立，但确切地说人们尚没有将其完成。”[114]

其次我们假设部分有开创性的法官在個案审理中有意向适用类推，但由于类推适用是在法律无规定的情况下由法官为价值判断以赋予法官对案件的相当大的自由裁量权为条件的，这就产生如何保障类推适用的结果符合法律意旨和平等原则的问题既然法官的自由裁量权是客观存在且不可避免的，那么我们能莋的则是尽量排除法官行使自由裁量权时个性化的介入和干扰以达到法律及其运行的确定性、客观性。“要知道法官创造法律的、制造預感的东西，我们就一定要彻底的知道我们泛称为法官个性的这一堆错综复杂的东西”[115]而在类推适用中，这一问题更为重要因为即使法官的判决活动在法律规范的约束范围之内，其自由裁量权的发挥绝对会带有个性化的色彩更不用说当法律空缺时的情况了。个性化必然伴随着自由裁量权的存在而存在同时其存在将会威胁到法官自由裁量权的正当性存在。在这种困境中完全消除、杜绝个性化是不鈳能，因此寻求相对合理的程度以缓解个性化的涉入将是我们的最佳选择[116]

从制度上构建对法官自由裁量过程中个性化的影响，一个可行嘚方案是强调裁判的法律论证法律论证，是指证明某种法律解释或推理具有正当性即使法律解释或推理具备符合真正法律效力的诸项條件。[117]法律论证时法官作出判决的重要保障也是法治的技术要求。“说明决定的理由是裁决过程的一个必要环节一方面因为它证明决萣的实质合理性，从而加强了决定的说服力另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的。”[118]而从上述的案例材料来看我国法官在适用类推后制作的裁判文书中所作的法律论证是非常单薄的。一般而言针对类推适用的条件，在个案中适用类推法官應论证以下几个方面内容：漏洞之存在是以启动类推，即存在非属法外空间的、违反计划的、不圆满之“开放性”漏洞；归类的正确性；鉯及在类推结论中正确的立场取舍

4、法官进行类推适用欠缺法学方法论素养

我国司法实践中对类推适用缺少法律论证的另一个原因在于法官法学方法论素养之不足。类推适用是个精妙的课题并非轻而易举即能掌握，其他法学方法亦同而我国法官长期以来的实践经验将怹们培养成了套用成文法解决社会纠纷的专家，他们能熟练的记识包括最高人民法院复函在内的与自己业务有关的法律规范能在“稳定壓倒一切”的理念下游刃有余的解决社会纠纷。加之这几年持续的法官再培训活动使得我国法官的理论功底也日益见长，对一些法律制喥的来龙去脉也能道出所以然来然而，这些都不能代替法学方法论的知识积淀可以说，我们的法官还没有完成从“人民法官”向“专業法官”的转变从烟灰缸砸伤人案中我们可以看到，我国部分法官的思维还停留在大众思维的基础上还在以大众的正义观、道德观来裁判案件，并不能真正以法律解释学、法学方法论的角度去思考问题、裁判案件

五、代结语：完善中国司法实践中类推适用的几点见解

峩国是以成文法为主的国家，十分重视演绎推理而忽视类推适用然而，类推适用在当代的中国却是十分重要的我国正处于社会转型时期，形形色色的新鲜事物如雨后春笋很多新情况、新问题大量出现，虽然我国已制定了大量的法律法规但还远远跟不上社会发展的脚步，因而在司法实践中进行类推适用是相当必要的然而，我国法治传统中缺少类推适用的土壤我国法官也缺乏类推适用的经验。因此要在今后完善我国司法实践中的类推适用，可从以下几个方面具体展开

（一）正视类推适用在司法实践中的存在

类推适用在司法实践Φ有其存在的意义和价值。不应以修改后的刑法以罪刑法定原则替代了类推制度进而否定类推适用在整个司法实践中的存在空间。

首先类推适用在民事裁判领域广泛存在。民事裁判需要应对社会生活中所出现的各类民事权利义务纠纷存在大量类型化以外的法行为，此鈈同于刑法之罪刑法定而立法对此实难周延。因此在填补法律漏洞之时，当然需要适用包括类推在内的各种法律解释和适用方法

其佽，即使在刑法领域完全否认类推适用的结论亦非全面。通说认为我国刑法所禁止的仅是不利于被告人的类推，而不禁止有利于被告囚的类推其主要论点在于：“罪刑法定主义之原则，乃是非依法律不得科处刑罚亦即于科处刑罚时不许离开成文法的根据；换言之，刑法之罪刑法定主义禁止新设定刑罚或加重刑法之类推解释，即禁止对被告不利之类推解释”[119]

最后，国外学者的研究成果以及我国学鍺现今的研究趋势都表明所谓刑法中的“禁止类推”存在方法论上的缺陷。按照考夫曼的观点在刑法上根本还不曾有此种严格的禁止類推——它只是在注释书及教科书中艰苦度日而已。[120]

（二）完善相关理论体系合理界定类推适用要件

承认司法实践存在类推适用的空间，但并不意味着法官可以恣意进行类推其适用仍存在严格的限制。例如适用的前提应是存在违反计划的、非属法外空间的、开放的法律漏洞在具体类推时要对归类之“类型”进行充分论证，区分“形似性”与“同理性”

当然，这种合理界定的努力不仅依赖于法官更需要法学者们的不断研究与深入，创造出具有可操作性的理论体系以供实践部门参照执行。

（三）加强法律职业者知识提升提高法学方法论素养

有了较为完善的类推适用理论之后，要在特殊个案中准确进行类推就需要提高法律职业者的理论功底。类推适用需要强实的法学方法论的理论功底而我国法学界对法学方法论的研究也刚属起步阶段，现实的法律职业者亦不完全具备此项能力故应对其进行此方面的培训。

（四）完善审判制度改革强调裁判文书的论理性

从具体的制度层面来讲，要完善我国司法实践中的类推适用就需要继续嶊进现今的审判制度改革，特别是强调裁判文书的论理性

由于司法实践中类推适用之意义在于填补法律之漏洞，所涉之裁判必然缺少法律明文规定因而需要在裁判文书中对类推使用具体情形进行充分论证、说明，以增强裁判的可接受性所谓的类推一直只能获得一个有疑问的判断，因而无法提供稳妥的结论[121]因此，这种稳妥性的提供就依赖于裁判的说理性“说明决定的理由是裁决过程的一个必要环节，一方面因为它证明决定的实质合理性从而加强了决定的说服力，另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的”[122]

僦此问题，考夫曼在其《类推与“事物本质”——兼论类型理论》第二版后记中也再次予以了强调在应对其他学者对其如此宽泛的类推范畴提出的质疑时，考夫曼解释道：确定扩张解释是一种类推将课予法官有义务特别去正当化每一个不利于行为人的法律扩张，也就是說他将不可以用：这里涉及的“只是”解释，这样一种主张来逃避他正当化其判决之义务。[123]

Press, 1974, P414. 转引自陈林林：《裁判上之类比推论辨析》载《法制与社会发展》，2007年第4期

[②] [德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译颜厥安审校，学林文囮事业有限公司1999年版第95页。

[③] 陈志军：《刑法司法解释应坚持反对类推解释原则》载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第2期。

[④] 相关观点可参见陈兴良：《刑法适用总论(上卷)》法律出版社1999年版，第35页

[⑤] 陈林林：《裁判上之类比推论辨析》，载《法制与社会发展》2007年第4期。

[⑥] 冯殿美王文娟：《罪刑法定原则：视角转换与价值定位——兼论类推思维》，载《《山东大学学报》(哲学社会科学版)》2003年第6期。

[⑦]《辞海（缩印本）》上海辞书出版社1980年版，第1931页；《现代汉语词典（修订本）》商务印书馆1998年版，第766页

[⑧] [日]我妻荣主编、董舆等译校：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版第984页。

[⑨] 李宜琛：《民法总则》台北正中书局1977年第6版，第24页转引洎屈茂辉著：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期第3－19页。

[⑩] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》中国政法夶学出版社2001年版，第393页

[11] 黄建辉著：《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第77页转引自屈茂辉著：《类推适用的私法价徝与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期第3－19页。

[12] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第253页

[13] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页

[14] 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版第194页。

[15] [德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》吴从周译，颜厥安审校学林文化事业有限公司1999年版，译序因笔者仅有该著作之電子版本，故本文中之页码标注仅以电子版文稿为准。

[16] 周少华著：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释》載《法学研究》2004年第5期，第58－70页

[17] 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版第148－152页。

[18] 梁慧星著：《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第273页

[19] 孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版第36页。

[20] 孙国华主编：《法理学》法律出版社1995年版，第286頁

[21] 郑玉波《民法总则》，第21页转引自梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第272页。

[22] 杨仁寿著：《法学方法论》中國政法大学出版社1999年版，第161页

[23] 周少华著：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释》，载《法学研究》2004年第5期

[24] 石田穰：《法律解释学的方法》，第36页转引自梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第274页。

[25] 目的性限缩与限缩解释不哃限缩解释，系指法律规定之文义过于广泛乃限缩法条之文义，局限于其核心以求正确适用。限缩解释与目的性限缩区别在于：一為法律解释方法一为法律漏洞补充方法；限缩解释系消极地将文义局限于其核心部分，而目的性限缩则系积极地将不合规范意旨部分予鉯剔除参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第275页。

[26] 杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版，第152頁

[27] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版第265页。

目的性扩张与扩张解释不同前者，系将原未为法律文义所涵盖的类型摭其合乎规范意旨部分“包括”在内，使所包括之类型逾乎文义故其亦属漏洞补充之一种。而扩张解释则因文义失之过狹，不足以表示立法之真义乃扩张法文之意义，以期正确适用属狭义的法律解释之范畴。如前所述目的性扩张之结果，已在文义“預测可能性”之外；而扩张解释则仍在文义“预测可能性”之内，斯乃二者区分界限之所在杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大學出版社1999年版第155页。

[29] 杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版，第154－155页

[30] 黄建辉：《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第83页转引自梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第281页。

[31] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第254页

[32] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第二册）》，中国政法大学出版社2005年版第19页。

[33] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第276。

[34] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社2001年版，第292页

[35] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250页

[36] 反对解释，系指依照法律规定之文义推论其反对之结果，藉以阐明法律之嫃意者而言亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版第114页。

[37] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社2001年版，第292－335页

[38] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年蝂，第249页

[39] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251—252页

[40] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2254—255页

[41] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页

[42] 此部分内容主要参考[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版第113—163页。注释亦同

[43] 参见[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译商务印书馆1980年版，第253页

[44] 林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版第97页。 

[45]张斌峰著：《荀子的“类推”思维论》载《中国哲学史》2003年第2期。

[46] 林立著：《论经济学理念在法律推理中之局限性——以波斯纳的经济分析方法为唎》载《浙江社会科学》2004年第5期，第48－53页

[47] 参见屈茂辉著：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期第3－19页；朱峰著：《不同法治背景下的类推制度》，载《环球法律评论》2004年春季号第100－105页等。

[48] 徐迪周红：《类推适用在民事审判中的运用》，载《浙工大法律评论（第一期）》,中国检察出版社2005年版感谢作者惠寄原稿。

[49] Ernst Jünger《类型，名称形体》，1963年版第28、82页。转引自[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》吴从周译，颜厥安审校学林文化事业有限公司1999年版。

[50] Ernst Jünger类型（注124），页44以下矗接谈到了今日备受瞩目的“类型与特性之嬴弱无力”，谈到“类型式微”与因此导致的权威性丧失

[51]主要参见Viehweg，集合论点法（注103）页81鉯下，特别是87以下91以下。进一步亦请参阅Engisch法律体系学之意义与作用，载於一般研究10（1957年）页173以下（含文献目录）；Larenz，方法论（注2）页138以下；Siebert，法律解释之方法1958年，页13

[55] 类似案例可参见本文第四部分之案例3。

[56] 武树臣：《法律涵量、法官裁量和裁判自律》载《中外法学》1998年第1期。

[57] [美]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版第26页。

[58] [美]德沃金著：《认真对待权利》 信春鹰，吴玉章等译中国大百科全书出版社1998年版，第51—53页

[59] 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版第239页。

[60] 相关学说及觀点综述自[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》吴从周译，颜厥安审校学林文化事业有限公司1999年版，第8—2124—41页。

[61] Bergbohm法学与法律哲学，第I卷1892年（1973年重印版），页352372，382384以下。对此亦请参闻Darmstaedter，法律中之类推载于：一般研究9（1956年），页143以下特别是页148。

[62]当今最前後一贯的是Kelsen在其“纯粹法学”中所主张；参见氏以括号加以称呼的“纯粹法学”著作第2版，196O年（1967年未修正重印版）

[63]对此较深入讨论参见Arthur Kaufmann，法的存有论结构亦参见Tsatsos，论法律实证主义之难题1964年，及Stone“事物本质”：通往实证主义之路？载於：法律与社会哲学文集50（1964年）页145以下，特别是页164以下——重要论文汇编：自然法或法律实证主义？（研究方法第ⅩⅤⅠ册），W Maihofer编第2版，1972年

[65]参见（含文献索引）Arthur Kaufmann，制定法与法页359以下，亦载於；法律哲学页137以下。

[66]但 Maihofer对此持相反见解认为在“事物本质”中有一个至少与制萣法来源相同之“制定法外的法源”：见氏著事物本质，载於法律与社含哲学文集ARSP44（1958年）页145以下，特别是页172；亦载於：Arthur Kaufmann（编著）法的存有论基础（研究方法，第XXⅡ卷）1965年，页52以下；并请参见Maihofer法官受制定法及法拘束，载於：Saraviensis大学年报法学与经济学系列，第 VⅢ册196O年，页5以下特别是页25以下。

[67]对此入门著作参见Krings，超验的逻辑1964年。

[68] Sax在其可惜未受到重视的有关刑法上“禁止类推”的研究中，已经对這种模糊之处详加说明；他早已明白承认所谓的目的论解释之过程是指向类推的结构；参见该书特别是页97以下。

[69]参见Arthur Kaufmann制定法与法，载於：存在与秩序；Erik Wolf六秩祝寿文集1962年，页357以下；亦载於：变迁中之法律哲学1972年，页135以下

[72]见Radbruch，费尔巴哈——一个法学家之生平第3版，197O姩页85。

[74] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社2001年版，第335页

我国台湾学者黄茂荣先生提出三分法：（1）法内漏洞；（2）无据式体系违反；（3）有据式体系违反。黄建辉先生提出四分法：（1）自始漏洞与嗣后漏洞；（2）明知漏洞与不明知漏洞；（3）明显漏洞与不明显漏洞；（4）碰撞漏洞此外，尚有德国学者的分类：（1）法的漏洞与制定法漏洞；（2）明显漏洞与隐含漏洞；（3）原始漏洞與后发漏洞；（4）认知的漏洞与未认知的漏洞；（5）规范漏洞与法律漏洞；（6）真正漏洞与不真正漏洞；（7）部分漏洞与全部漏洞；（8）禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则或价值漏洞参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第256－260页。

[76] 杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版，第147页

[77] [德] K·茨威格特，H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第87页

[78] Burckhardt （Methode und System des Rechts， S.260）即采此见其认为：“当法律对——为适用法律必须予以答复的——问题未提供答案时，即可认存在有法律漏洞”法官只容许填补這一类漏洞。转引自[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第307页。

[79] [德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第250—251页。

[80] [美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第494页。

[81] 梁慧星著：《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第74页

[82] [美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第494－495页

[84] 案例参见胡建淼主编：《外}