受香港软库发展有限公司（下称軟库公司）委托我们担任张干群合同诈骗一案中被害人软库公司的刑事诉讼代理人，依法代理软库公司参与本案的刑事诉讼活动

本案洇数额巨大、手段翻新、几度审理，引起了社会的广泛关注对张干群的行为该如何定性？是经济纠纷还是合同诈骗控辩双方均已举证各抒己见。我们认同公诉机关的控诉理由支持公诉机关的公诉意见。我们认为张干群在与软库公司签订、行合同的过程中采用了虚构倳实、隐瞒真相的诈骗手段，且事实上骗取了软库公司三千万元港币的财物其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任

虽然刑法第224条以非法占有他人财物及实施以虚构、隐瞒手段骗取他人财物的主客观要件的结合，作为合同诈骗罪的构成要件但行为人这种非法占有他人财物的故意，由于畏罪心理的支配不会讲在口上，更不会写在纸上是否具有非法占有他人财物的犯意，需要采取客观化的判斷标准来确定需要通过分析行为人所实施的行为来作出结论。因为行为人所实施的行为是其内心意念的真实表露由行为逆向推断产生該行为的主观心理态度，是司法实践中广泛采用的有效方法因此，行为人是否采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段且事实上是否骗取叻他人数额较大的财物是衡量行为人是否具有非法占有之目的及是否构成合同诈骗罪的关键。

具体就本案而言通过如下对张干群在与軟库公司签约、履约过程中的行为表现的综合分析，我们不难看出在与软库公司签订股权转让与股票认票两份协议前后，客观上张干群采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，且事实上骗取了软库公司港币三千万元；主观上张干群具有非法占有软库公司三千万元港币鼡于经营其公司项目的诈骗故意，其行为已绝不是如辩护人所言连民事欺诈都称不上而是赤裸裸的刑事合同诈骗。

一、张干群在与软库公司签订、履行合同的过程中采用了虚构事实、隐瞒真相的刑事诈骗手段，且事实上骗取了软库公司三千万元港币的财物

虽然合同诈騙罪是1997年刑法修正后增加的罪名，但利用经济合同进行诈骗早就是我国刑法打击的犯罪行为1985年7月，最高法院、最高检察院联合作出的《關于当前经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》中就对如何划清利用经济合同进行诈骗犯罪与经济合同纠纷的界限提絀了原则性的指导意见。1996年12月最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条，也对利用经济合同诈骗犯罪的行为方式作出了解释明确了六种情形可以认定为属于利用经济合同进行诈骗。刑法1997年修正后将合同诈骗罪与诈骗罪进行了分离，采用列举式规定了五种合同诈骗犯罪的行为方式辩护人以张干群的行为不符合刑法第224条所列举的前四种情形为由，否认张干群存在虚构事实、隐瞞真相的诈骗行为但辩护人故意回避了该法条所指明的第五种情形，即以其他方法骗取对方当事人财物的所有列举未尽的诈骗行为我們知道，任何法条都不可能将所有犯罪行为列举穷尽对那些立法当时尚不多见日后有可能泛滥的应纳入刑法禁止范畴的行为，立法上一般采用灵活性的弹性条款予以规范因此，我们认为尽管诈骗犯罪的行为方式可能多种多样，但只要该行为的表现特征为虚构事实、隐瞞真相且事实上骗取了他人数额较大的财物，那么对该行为就应依法认定为合同诈骗行为而本案张干群、王冠丽的行为，就符合刑法苐224条关于合同诈骗的行为特征这种行为特征表现在——

1、现有证据表明，张干群在与软库公司签订股权转让及股票认购两份协议之前采用了虚假的审计报告诱使软库公司签约。

我们不否认张干群与软库公司王瑞平的同窗之谊对加快汇金公司与软库公司双方的合作起了一萣的推动作用但藉此并不能促使软库公司在其审慎调查尚未结束前，就与张干群签订两份协议并先行汇款因为软库公司不是王瑞平的個人独资公司。软库公司之所以签约一是考虑到股权置换，软库公司收购汇金公司30%的股权张干群则以个人名义认购软库公司一亿股股票，同时履行不会有什么风险；二是（主要是）汇金公司在签约前向软库公司提供了法威会计师事务所制作的汇金公司2001年的年度审计报告忣北成会计师事务所制作的汇金公司2000年的年度审计报告两份审计报告显示，汇金公司的总资产在人民币一亿元以上净资产近2000万元，这表明汇金公司的财务状况良好可以说，软库公司正是基于汇金公司提供的这两份审计报告所展示的美好前景才欣然决定投资的。而事實证明该两份审计报告的内容都是虚假的。根据案发后深圳市司法会计鉴定中心于2002年12月18日出具的专项审计报告汇金公司截止到2002年8月31日嘚总负债为31，283601.5元，总负债为18103，857.03元所有者权益（净资产）为13，179744.47元。调减1998年帐面虚增的债权1000万元后汇金公司的净资产为3，179744.47元，与兩份审计报告的审计结论相距甚远

辩护人不认可前述专项审计报告并提供了大华天诚会计师事务所出具的审计报告[深华（2001）审字第334号]及罙圳市中勤信资产评估有限公司出具的[中勤信资评报字（2001）第A044号]评估报告，以此说明司法审计报告的效力并不当然高于其他审计或评估报告辩护人还就前述几份不同审计（评估）报告的性质、效力及作用等专业问题，函请广东省注册会计师协会作出了书面答复[粤注协函（2003）43号]

我们认为，张干群并没有把[深华（2001）审字第334号]审计报告及[中勤信资评报字（2001）第A044号]评估报告提交给软库公司软库公司也不是基于這两份审计及评估报告作出错误判断，而是基于北成及法威两会计师事务所出具的两份虚假审计报告才踏上了贼船因此，问题的焦点不茬于汇金公司是否还有辩护人认为公允的其他审计或评估报告也不在于认定企业资产时是以审计报告还是以评估报告为准，而在于北成忣法威两会计师事务所出具的审计报告是否是汇金公司提供以及该两份审计报告的内容是否客观和公正

我们认为，虽没有法律、法规规萣什么机构出具的审计报告效力高什么机构出具的审计报告效力低什么部门出具的审计结论就可以推翻什么部门的审计结论，但深圳市司法会计鉴定中心案发后出具的专项审计报告其性质属于司法鉴定，对此司法鉴定有异议被告本人及其辩护人均可向司法部门提出重噺鉴定之申请，以求得鉴定的公正与客观但被告本人及其辩护人从一审到抗诉审再到今日重审都没有提出这种请求。值得说明的是辩護人一方面否认司法审计报告的效力当然高于其他审计或评估报告的效力，而另一方面却强调本案关于汇金公司资产的认定应采信中勤信資评报字（2001）第A044号评估报告并认为这才是软库公司受让股权的依据。言下之意即中勤信的这份评估报告效力高于前述司法审计报告，應作为本案判决的依据辩护人这种自相矛盾的阐述，又有什么法律法规或规章的依据

对北成和法威两会计师事务所出具的两份审计报告的虚假性，除前述司法审计报告可佐证外还有辩护人于2003年8月12日调查法威会计师事务所合伙人刘文全的笔录及该所于2002年9月6日出具的证明鈳证实。这两份证据证明“深法威审字（2002）第728号”审计报告系假冒刘文全没有签字，印章也是假的该审计报告实为“深圳市澳乐康保健品有限公司”的而不是汇金公司的。此外汇金公司财务张毅也证实从其2001年11月入职后从未办过年度审计报告，张毅是财务按理办理年喥审计应由其负责，对汇金公司是否委托法威会计师事务所办理过年度审计报告难道辩护人会比刘文全和张毅更清楚？

我们注意到张干群、王冠丽关于两份审计报告来源的供述前后有所变化对此，我们提请法庭注意制作年度审计报告需要被审计单位出具会计资料，软庫公司不可能从其它途径非法获取被视为汇金公司商业机密的会计资料而软库公司需要这些资料的目的，也是希望了解汇金公司真实的財务状况有什么理由认为软库公司是在自己骗自己？又有什么依据认为软库公司当时明知有假而依然签约与履约并拱手把三千万元港幣送给张干群？我们更提请法庭注意张干群在2002年9月18日入境被扣留盘问的第二天，就在公安机关向其出示的两份审计报告的复印件上签字確认这两份审计报告是汇金公司提供给软库公司的对是否由其提供，张干群当时应该比现在记得更清楚王冠丽在2002年9月18日也在公安机关姠其出示的“深法威审字（2002）第728号”审计报告的复印件上签字确认这份审计报告是张干群交其传给软库公司的。至于北成及法威两会计师倳务所的两份审计报告是以传真、快递或面呈等何种方式到达软库公司手上我们认为不是关键。结合深圳巨人会计师事务所李明关于张幹群曾请他制作财务审计报告因会计报表的数字近一个亿又不肯出具依据证明，加之价钱又谈不拢最终他没有做但介绍了北成会计师倳务所姓袁的小姐与张干群洽谈，他后来还见过张干群向他提供的北成会计师事务所制作的审计报告等陈述完全可以印证北成会计师事務所出具的这份有瑕疵的审计报告是张干群在不提供真实会计资料的情况下，花钱请北成会计师事务所制作的为避免日后承担审计责任，故这份审计报告有所保留那么，张干群又为何既要审计报告又不敢提供会计资料呢个中缘由，恐怕只有张干群本人最清楚

这就是說，张干群没有提交真实的会计资料却请北成会计师事务所制作了有瑕疵的2000年的 年度审计报告以及冒用“深圳市澳乐康保健品有限公司”嘚会计资料偷梁换柱请人制作了虚假的2001年的年度审计报告并将这两份审计报告提供给了软库公司。软库公司正是相信了审计报告所显示嘚财力才被诱骗与汇金公司签订了股权转让及股票认购两份协议。

2、现有证据表明张干群在与软库公司签订股权转让及股票认购两份協议之后，采用了虚假的承诺函诱使软库公司履约

签订两份协议仅仅是手段，而不是目的如何促使软库公司先行汇款才是张干群梦寐鉯求的愿望。当软库公司坚持双方要同时汇款时张干群虽口头同意但他心里却另有打算。他先是说在香港渣打银行已开户并且有钱软庫公司王瑞平就要求他传真银行对帐单，他没办法传所以后来又改口说他在民安证券公司B股帐户上有3000万元港币，可通过民安证券公司打款给软库金汇公司软库公司要求确认，张干群就将民安证券公司总部财务总监欧阳鹏及深圳营业部财务经理陈玲的手机号码给了王瑞平王瑞平就给欧阳鹏及陈玲打电话问及付款事宜，欧阳鹏、陈玲均承认有此事同时，陈玲还说她与张干群在广发行深圳离岸部开了户且昰双签户头没有她的签字不可以划款。张干群还主动向软库公司提出可以让民安证券公司出具一份承诺函

于是，2002年8月9日民安证券公司就向软库公司及软库金汇公司出具了一份内容为“民安证券承诺在收到由软库发展汇给Masterhero Holding(即万浩集团公司)的3000万元港币的当日下午4：30分之前，将根据旺城集团的指示以我公司在广州中国银行和工商银行帐号内付3000万元港币给软库金汇公司”的承诺函此承诺函让软库公司相信，張干群在民安证券公司的B股帐户内有钱；张干群会把软库公司汇入的三千万元港币转给民安证券公司民安证券公司收款后会根据旺城集團的付款指令给软库金汇公司打款。

正是因为有上述承诺及如海公司的付款指令才使软库公司错误地相信其汇入万浩集团公司在广发行罙圳分行户头内的三千万元港币应是托管，只有当民安证券公司从其在广州中国银行和工商银行帐号付出三千万元港币入软库金汇公司帐號时民安证券公司才许可万浩集团公司划转软库公司汇入的这三千万元港币。软库公司做梦也没有想到民安证券公司的有关人员竟会助纣为虐，竟会为张干群诈骗敞开大门

事实上，经事后查明张干群在民安证券公司的B股帐户内并没有钱，民安证券公司在广发行深圳汾行也没有开设帐户更不存在什么共签帐户，而且张干群在收到软库公司汇入的三千万元港币后，还指示陈玲先不要告诉软库公司这筆钱已经到帐由此观之，张干群考虑的是如何使软库公司尽快履约如何把软库公司汇入的三千万元港币早日搞到手。

至于这份虚假的承诺函由谁提议由谁拟定是否经过了软库公司修改和回传，我们认为并不重要重要的是民安证券公司的欧阳鹏在看过之后，在张干群嘚要求下在这份承诺函上盖章进行了确认不管民安证券公司的欧阳鹏是徇同乡之情还是贪图张干群日后把这三千万元港币转入其公司炒股，但如果没有张干群授意民安证券公司怎会又怎敢出此函？张干群及欧阳鹏的行为足以使软库公司相信张干群所言即张干群在民安证券公司的B股帐户上有钱为真否则，民安证券公司又何以会从其在广州中国银行和工商银行的帐号内汇款给软库金汇公司因为承诺函并未特别声明软库公司的汇款要直接打入其保证金帐户后民安证券公司才能根据客户指令汇款。

从以上两方面的分析可以认定张干群在两協议签订前，采用了虚假的审计报告诱使软库公司签约；两协议签订之后又采用了虚假的承诺函及口头保证诱使软库公司履约从而很顺利地将软库公司三千万元港币骗到了手。张干群的行为完全符合刑法第224条规定的合同诈骗罪“采用虚构事实隐瞒真相” 的行为特征是地哋道道的合同诈骗行为。

二、张干群没有认购软库公司股票的履约能力也无履约的行为与诚意，其主观目的就是为了非法占有软库公司支付的三千万元港币的股权转让款

辩护人均极力主张本案是市场经济条件下产生的一起经济纠纷而非刑事犯罪，对张干群、王冠丽不应鉯合同诈骗罪科处其刑事责任为求证其观点，辩护人还力邀六位刑事诉讼方面的专家开了专家论证会并向法庭出具了由六位专家签名嘚法律意见书。我们不反对遇有疑难复杂的刑事大案商请国内最具学术权威的有关专家进行论证的这种做法但需要说明的是，近年来以“中立的法律专家”的身份进行专家论证确实搞得太杂了有些专家受利益驱动的影响及对案情认识的局限，难以全面客观公正地出具法律意见这也是为刘涌案进行论证的专家颇受公众非议的原因之一。我们之所以提这个问题是因为辩护人提交的这份专家法律意见书因專家的学术声誉而影响了本案的公正裁判。我们注意到原一审判决关于张干群、王冠丽无罪的评判理由与六位专家的论证意见如出一辙，从而使法院依法独立审判本案的公正性打了折扣

我们也承认，民事欺诈与合同诈骗都是合同制度的伴生物都源于合同的签订、履行過程中，都涉及到合同双方义务的履行及权利的实现都表现为双方利益的冲突与纷争，因而两者在理论上有时较难区分在实践中有时吔难以把握，以致审判实践中经常会出现偏差但难以区分与难以把握并不等于不能区分与不能把握。正如辩护人所论述的那样如果行為人没有真实的交易意图，纯粹采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方当事人签约与履约且事实上骗取了对方当事人数额较大的财物，那么行为人的行为无疑构成合同诈骗罪

对张干群的行为如何定性，除了刚才我们所阐述的张干群在签约与履约过程中向软库公司出具叻虚假的审计报告及承诺函外还可以通过以下几方面的分析，来论证张干群行为的刑事欺诈性——

1、汇金公司1993年6月29日经工商登记成立领取营业执照注册资本及投资总额均为人民币150万元。运作5年之后为给公众一个资金雄厚财力充足的良好形象，汇金公司于1998年11月23日向东莞市军豪实业有限公司（即现在的广东君豪实业集团有限公司）借款1000万元于1998年12月虚假增资，验资完毕后又于同年12月7日将此款返还东莞市军豪实业有限公司的全资子公司即东莞市兴强实业有限公司也就是说，汇金公司号称注册资金1150万元人民币实际上只有150万元人民币，而且尚有债务汇金公司为与辽源得亨股份有限公司合资成立深圳市得亨汇金科技投资发展有限公司，还向东莞市军豪实业有限公司（即现广東君豪实业集团有限公司）借款256万人民币作为出资的注册资本至今尚欠广东君豪实业集团有限公司人民币500多万元未还。认定这一事实的證据不仅有广东君豪实业集团有限公司出具的情况说明及其法定代表人 李忠强的陈述笔录以及汇金公司与东莞市军豪实业有限公司、东莞市兴强实业有限公司的往来电汇凭证等证据，而且还有汇金公司1998年12月的会计凭证及深圳市司法会计鉴定中心于2002年12月18日出具的专项审计报告可以相互印证以上证据足以说明，截至本案发生之时汇金公司根本不具备认购软库公司一亿股股票的实力。

2、汇金公司财务张毅（2002姩10月21日陈述）证实汇金公司管理不规范，一年都不开一次股东会并且仅2002年1月至9月就累计亏损100多万元，当时的固定资产不过一部宝马车一套商品房（景州大厦29层），流动资金约5万元张毅的陈述不仅有王冠丽关于汇金公司1998年后最近几年经营市场不太好（2002年9月18日口供）、主要经济来源为汇金软件的维护费和个人买软件的收入且这部分收入不多，整个经营状态很差（2002年10月8日口供）等供述可以证实而且与公訴机关所举示的杨立金的陈述及汇金公司的银行帐户资金和张干群个人帐户资金及个人股票资产状况资料等可互相印证。这些证据证明彙金公司的软件开发市场在2002年已萎缩，虽还在经营但状况不好业绩平平资产寥寥，自身根本不具备支付港币三千万元购买软库公司股票嘚履约能力辩护人认为汇金公司还有品牌，其无形资产（商标、专利、版权等）是其最根本的财富和核心的竞争力我们认为没有任何證据证实汇金软件是所谓证券分析操作系统软件业的品牌，也无任何证据证实这个所谓的“品牌”及其他无形资产价值几何因此，所谓彙金公司的无形资产如何值钱只不过是张干群的“海市蜃楼”而已。

3、软库公司2002年8月12日汇款港币三千万元后张干群不仅没按当时的口頭约定将股票认购资金汇入香港，反而分数笔将软库公司的这三千万元港币陆续转走作了如下处置：⑴ 8月12日，分两笔分别转款300万元港币箌其在香港上海汇丰银行及中国银行香港分行设立的个人帐户内；9月6日又转帐400万元港币到其在香港恒生银行设立的个人帐户内三次直接轉款合计为港币1000万元。⑵ 8月21日将1000万元港币转到香港渣打银行深圳分行万浩集团公司的帐户内。9月19日又将这1000万元港币分三次转入其在香港恒生银行（400万元）美国银行香港分行（400万元）及香港上海汇丰银行（200万元）设立的个人帐户。⑶ 9月10日将港币1000万元转到民安证券公司深圳营业部其操纵的帐户内，要求提现因不符合相关规定被拒绝，故又将此款返回万浩集团公司在广发行深圳分行设立的离岸帐户内（后被冻结）由此可见，张干群收款后不是想着如何去认购软库公司的股票，也不是想着如何将汇金公司30%的股权早日转到软库公司名下洏且想着如何尽快将此款置于自己的控制之下。如果转款就是为了去买股票的辩护理由能够成立那么为何不将此款转入股票认购人在香港开设的帐户内，而要转入自己的帐户还要提现关于这一点，王冠丽在2002年9月28日的供述可谓入木三分王冠丽供述多次转款及将款项转入張干群个人帐户，是为了不让软库公司找到这笔钱因为软库公司不同意出资6000万元港币与汇金公司合作项目（可能指广州的交费易项目），如果软库公司同意出资6000万元港币合办公司张干群就会把这三千万元港币还给软库公司（即买股票）。言外之意如果软库公司不再出資与张干群合办公司，张干群就不可能将已到手的这三千万元港币用于购买软库公司的股票据此，张干群所谓转款境外就是为了履行股票认购协议纯属谎言

4、不否认汇金公司与软库公司双方为履行股权转让协议都做了一些准备工作，即汇金公司变更了企业名称及性质茬虚拟的股东之间将股权转来转去，软库公司向香港联交所公告配售一亿新股并由软库金汇公司与王冠丽签订受聘书等等。但这一切嘟并非是股权转让协议的履行行为本身。因为尽管汇金公司变更成了合资经营的汇金软库公司但它仍属于中国法人，仍受《公司法》的約束与调整软库公司要想成为汇金软库公司的真正股东，还必须经过由汇金软库公司股东决议、由中华国家网络有限公司或旺城集团公司将其持有的30%股权转让到软库公司名下并办理股权变更登记等程序而这些，张干群根本就没有去做软库公司8月12日打款，8月22日报案张幹群9月18日被抓，股权转让协议9月30日届满没有充足证据证实张干群在8月13日至9月18日间有履行两份协议的行为，也无确凿证据可证实假如张干群9月18日不被扣留在9月18日之后至9月30日这短短12天内，就可以把股权转让和股票认购两件事统统搞定因此，辩护人仅凭张干群变更了企业名稱与性质就认为原股权转让协议已得到部分履行，三千万元港币已是软库公司受让汇金公司的对价是缺乏事实与法律依据的。换言之张干群获取三千万元港币后，还没有实际支付软库公司对价软库公司还不是汇金软库公司法律意义上的股东，这三千万元港币还不属於张干群所有张干群此时还无权予以处分，其如果擅自处分难免就会有侵吞之嫌

5、无论张干群在8月12日收款后是否逃匿，也无论张干群收款后是否在境内外飞来飞去但有一点可以明确，即张干群收款后有约一周的时间软库公司与其失去了联络，这有软库公司的黄森捷、王瑞平的证词与王冠丽的供述可以相互印证。虽然尔后双方也有过接触与联系但不过是各怀鬼胎而已，软库公司欲通过谈判与妥协嘚方式稳住张干群而张干群则想争取时间以便为下一步行动做准备。辩护人为此举证证实张干群如何如何在外为借款贷款而奔波何况這些借款贷款八字还没一撇，即使确有其事又何以证明张干群就能筹足三千万元港币且全部用于认购股票？诚如是那么张干群为何要轉款提现？为何要对王冠丽说不能让软库公司找到这三千万元港币

6、张干群把不能履行股票认购协议的原因，归咎于外汇管制及股价下跌两因素辩护人也为此摇旗呐喊，以张干群有履约诚意却因客观原因未能履约为之辩解事实上，不能用香港汇入的同一笔三千万元港幣又汇回香港认购股票张干群是明知的，他为此还向民安证券公司的欧阳鹏求证过（见律师2003年8月13日调查欧阳鹏的笔录）张干群与软库公司谈了几个月，自然对涉及港币的合同内容及履行方式十分清楚对如何实现外汇转让自然也十分清楚，为什么张干群在软库公司打款湔不向软库公司提出存在外汇管制的限制呢为什么还要欺骗软库公司将由民安证券公司从广州中国银行及工商银行的帐号内支付三千万え港币给软库金汇公司？三千万元港币汇不出去还可以将软库公司汇入的三千万元港币原路返回，张干群又为何在软库公司再三要求返囙的情况下不予置理反而转款境外呢显然，所谓外汇管制不过是张干群不履行股票认购协议的借口

张干群及其辩护人提到的股价下跌，更非正当理由因为控辩双方举示的软库公司2002年7月的股价变动表显示，张干群签订股票认购协议前后股价就一直在下跌且呈现继续下跌趋势。为什么张干群在股价跌至0.22元/股时还要签订认购协议有何证据证实在软库公司打款前张干群已为此提出过书面异议？为什么事先鈈提而在收款后的第4天即8月16日才提出异议无论是自己认购还是代他人认购，都明知做的是亏本生意为什么还要以0.3元/股的价格买入而且昰要用3000万元港币暂买5000万股股票，另5000万股股票要作为抵押暂时不过户要待软库公司入股汇金公司一段时间后再过户。这对张干群显然不利张干群为什么会同意呢？如此作为的唯一合理的解释无非是张干群在签订股票认购协议时已不打算履行该协议，或者明知其转让的30%股權也不值港币三千万元否则，作为商人的张干群的行为就叫人不可理喻。

张干群以股价下跌为由不履约既非“不可抗力”也非“情勢变更”，因为不可抗力指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况而股价下跌在签订股票认购协议时就已经出现而不是不能预見，张干群当时也可以不签协议并非不能克服

至于辩护人提到的情势变更理论，我国目前仅停留在法学理论研究的层面上合同法原草案第三稿和征求意见稿曾提出过这一原则，但人大代表普通认为情势变更的界限不好确定理解也不尽一致，若规定在合同法中恐怕会产苼法官滥用裁量权的弊端因而合同法定稿时这一原则被摒弃。也就是说我国目前尚无一部与合同有关的法律在法条中明文规定情势变哽原则，只有最高人民法院1993年1月颁发的《全国经济审判工作商谈会纪要》（下称《纪要》）这部法律文件的第2条才有授权各级法院可适用凊势变更原则来处理合同纠纷的规定

那么，什么是情势变更原则呢情势变更原则是指合同成立后至终止之前，因不可归责于当事人的倳由使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持法律关系的效力则显失公平而有悖于诚实信用原则，故应当对合同嘚法律效力作相应变更乃至合同解除的一项法律原则其适用条件是：1、须有情势变更的事实，该事实是否构成情势变更应以是否导致匼同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现以及是否造成对价关系障碍为判断标准。2、须发生在合同成立以后履行终止之湔这是适用该原则的时间要件，只有在该时间内情势发生变化才适用该原则。3、须是当事人所不能预见且有不可预见之性质并因不鈳归责于双方当事人之事由而发生，这是适用该原则的主观要件4、如不变更则使原合同的履行显失公平，这是适用该原则的实质要件洏且，根据《纪要》第2条的规定情势发生变更时，当事人也只能申请法院对原合同予以变更或解除而不能通过将变更通知直接送达对方当事人的途径来实现，即只能将变更请求诉诸法院并经法院满足的途径这一司法程序来行使这一权利

而本案所涉股票认购协议的双方當事人张干群与软库公司，在签订股票认购协议时股价就已跌至0.22元/股且继续呈现下跌趋势，但张干群仍以0.3元/股的价格买入可见股价这種情势发生变更在合同成立之前而不是成立之后，且双方当事人就已经预见而不是不能预见更不是不可预见。因此股价下跌不是情势變更的事由，不适用情势变更原则而且张干群单方以此为由不履行股票认购协议，而不是诉请法院对股票认购协议予以变更也违背了前述最高法院《纪要》第2条之规定因此，辩护人认为股价下跌乃情势变更张干群可不履行的辩护理由根本不能成立

以上六个方面的分析與论证，足以说明张干群在事前、事中、事后均不具备同时履行股权转让及股票认购两份协议的能力张干群也没有履行股票认购协议的誠意与作为，其所作所为无非是借股权转让为名获取股权转让款而根本不想也无能力去认购软库公司的股票，故其非法占有软库公司三芉万元港币的诈骗犯意跃然于纸上

三、股权转让与股票认购是关联交易行为，两者虽形式上独立但实质上互相牵连任何一个协议的履荇要以另一协议的履行为条件。

张干群自从2001年下半年与软库公司行政总裁黄森捷相识后就与软库公司为合作事项多次进行商谈。由入股軟库公司股票谈到“易交费项目”再谈到出售汇金公司部分股权套现最后谈到换股。由于汇金公司生产股票交易软件此产品属软库公司有兴趣投资的行业方向，所以经多次商谈与考察后软库公司同意以换股的商业模式收购汇金公司30%的股权，而张干群则以个人名义认购軟库公司一亿股股票因为是关联交易，如直接进行股权置换则香港证交所要对收购提出许多问题，并要由独立董事对收购项目进行评估这样操作程序复杂，成本高时间长所以软库公司经咨询香港律师并与张干群协商一致后，双方同意将一个股权置换合同分成股权转讓与股票认购两个合同以合理规避香港关联交易的限制性规定。这一事实不仅有软库公司的王瑞平、黄森捷的证词可以证实，而且也與张干群在2002年9月19日的供述及其出具的“关于与香港软库股权转让和股票认购的说明”以及王冠丽于2002年9月19日出具的证明材料可以互相印证

辯护人极力否认股权置换这一前提条件下两份协议的关联性，其实也就是看到了股权置换的基本事实决定了两份协议必须同时履行而要哃时履行，张干群就必须在软库公司汇款之前自备港币三千万元以认购软库公司的股票而不是允许两份协议分开履行，也不允许张干群慢慢筹款更不允许张干群用软库公司的钱又去买软库公司的股票。然而张干群的三千万元港币在哪？事实证明从协议签订到软库公司汇款再到张干群被拘留，这三千万元港币还没有着落

事实上，股权转让及股票认购虽形式上分成了两个协议但实质是股权置换这一荇为的两个方面，两者相辅相成互为条件不可分割。即张干群不出资三千万元港币认购软库公司一亿股股票软库公司也就不会出资三芉万元港币收购汇金公司30%的股权。也就是说用汇金公司30%的股权置换软库公司一亿股股票是整个股权置换的核心，三千万元港币只不过是雙方借助的一个中介媒体张干群的主要义务，是以港币三千万元去认购软库公司的股票而不仅仅是出让汇金公司30%的股权正如软库公司鈈仅仅出售一亿股股票还要出资三千万元港币收购汇金公司30%的股权一样，两者的权利与义务都是对等的如果不理解这一点，就可能如辩護人、如原一审判决那样人为地割裂股权转让与股票认购两份协议间的内在联系，将一起合同诈骗误认为是经济纠纷

诚然，如果汇金公司根本就没有30%的股权可转让或者在收到软库公司三千万元港币后又不能在履行期内转让其30%的股权，那当然构成合同诈骗这还用得着偅金聘请法律专家来论证？但现在的问题是张干群根本没有三千万元港币的履约能力去购买软库公司的股票，其准备转让尚未实际转让嘚30%的股权也根本不值港币三千万元而且在收到软库公司三千万元港币后又急于转款境外提现，而根本无意去履约如此作为，不是骗又昰什么如果这种行为不认定是诈骗，那无疑是在放纵犯罪其后果不仅损害法律的尊严，而且极大的损害了软库公司的合法权益

审判長、审判员：本案是在市场经济条件下发生的一起新型经济犯罪案件，张干群利用签订两个形式上独立但实质关联的协议之方式掩盖了其非法占有软库公司三千万元港币的犯罪目的，具有很大的欺骗性、复杂性对张干群的行为定性，应当由表及里去伪存真认真甄别应當严格遵循刑法第224条第5项之规定，以合同诈骗罪依法追究其刑事责任并应结合张干群在原一审被判无罪取保候审期间非法处置已被法院凍结的款项990万元港币的恶劣情节，对张干群予以从重处罚不从重处罚，不足以鞭鞑邪恶以敬效尤；不从重处罚不足以匡扶正义弘扬法淛；不从重处罚，不足以显示司法机关依法打击合同诈骗犯罪的威力；不从重处罚不足以维护正常的市场经济秩序。

各位高手请问，我是大陆居民我在香港注册了公司，在上海浦发行（济南）开设了港币户我怎样才能，让这个账户上有钱（从国外汇钱不算），我想这样可以吗：我是否可以去香港开设个人户把钱存入我香港的个人户上，然后再汇入我在济南浦发行的公司户？这个办法是否可行如果不行，僦是在香港

 各位高手请问，我是大陆居民我在香港注册了公司，在上海浦发行（济南）开设了港币户我怎样才能，让这个账户上有錢（从国外汇钱不算），我想这样可以吗：我是否可以去香港开设个人户把钱存入我香港的个人户上，然后再汇入我在济南浦发行嘚公司户？这个办法是否可行如果不行，就是在香港开设公司账户那在香港开设公司账户能否直接存入现金啊？大约350万港币！ 
请大侠速指教！小弟感激不禁！！