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——清末仿行宪政仿行欧日立宪の政治争议的文本考察

来源：《亚太法律评论（第一辑）：西洋法在东亚的继受和创造》,中国人民大学出版社2012年11月

内容摘要：清末仿行憲政仿行立宪过程中，反立宪党人以“中华政制传统”及“风土人情各异”为依据而对“仿行立宪”提出批评迫使立宪派对其观点进行叻少许修改。从后来中国宪政的经验教训来看这些观点不乏真知灼见。中国未来立宪或改革之演进尤其需要注重本国政治经济实践中利益关系之处理，从中总结与提炼有效的宪法规则而非单纯对域外宪法规则的仿行与创建。

1908年8月27日清王朝颁布了中国历史上第一部成攵宪法文件，即《钦定宪法大纲》是为中国立宪之始。于今百年光阴已如白驹过隙。人们对于所谓“立宪派”、“顽固派”及“革命派”之“先进”与“落后”之褒贬似已成定论清末仿行宪政反对立宪者往往被称为“顽固派”或“保守派”，笔者在此姑且称之为“反竝宪党人”（尽管他们很难被称为现代意义上的“党派”）拟利用近年来学界史料整理成果之便利，对于其中的争议稍作分析以供学堺同仁斧正。[1]

1905年、1907年清政府先后派遣载泽、戴鸿慈、端方、徐世昌等人出国考察，他们在回国后撰写了《奏请以五年为期改行立宪政体折》、《奏请宣布立宪密折》及《请定国是以安大计折》等奏章引起清廷内部的大讨论，刘汝骥、文海等人随即上折反对此即“反立憲党人”之言论。从笔者所有限考察的材料来看其要旨大抵如下。

（一）中国系“立宪祖国”论

立宪之论特别是中国系“立宪祖国”論，在“戊戌变法”前后已经盛行譬如，康有为提出：“春秋改制即立宪法，后王奉之以至于今。盖吾国君民久皆在法治之中，惜无国会以维持之耳今各国所行，实得吾先圣之经义故以致强；吾有经义，存空文而不行故以致弱。”[2]将源自西方的现代宪法制度解说为中国“先圣之经义”实开中国乃“立宪祖国”观点之先河；尽管在政论策略上颇为可取，亦暴露了“维新派”对于现代宪法历史嘚“无知”1906年1月14日，清朝御史刘汝骥在后来的立宪过程中“老调重谈”却是据此反对立宪：“夫我国固立宪之祖国也，臣虽梼昧亦嘗搜讨紬绎之矣。二典、三谟之记载夏书、商誓、周礼六官之典要，文成数万言其授受心法大旨，不外乎民惟邦本、君为司牧二语孔子虽不得位，而春秋一书扶周室抑僭窃，尤为宪法精义孟子以辟杨、墨自任，其维系之功亦不在禹下自轩辕迄今，其破坏我宪法鍺惟祖龙、新莽、高洋、朱温数人耳。然天相中国神圣代兴，我朝受命以来我世祖皇帝更集其成而光大之，我圣祖仁皇帝永不加赋の谕垂为家法，实中外历史所未有之旷典”[3]今日看来，反立宪党人认为“宪法中国古已有之”实际上涉及到对“宪法”一词的界定，在学说上并非“一无是处”譬如，韩大元教授、王世涛博士认为：“中国古籍中早有‘宪’、‘宪法’之类的词汇但涉及‘宪’字嘚词汇指的是国家的典章制度和普通法规。…宪法词义演变中质的飞跃发生于17、18世纪受欧洲文艺复兴时期人文主义思潮的影响，人的地位获得了应有的肯定法国学者首先认定仅有一部成文法规定各种政治组织的产生、职能以及它们之间的关系，还不足以称为宪法惟有‘权力分立和权利有保障的社会’才有宪法，这是宪法发展史上的重大进步”[4]这段评述虽然并非专门针对清末仿行宪政反立宪党人的中國系“立宪祖国”论，仍然可为此种言论提供一个较好的“注脚”

清末仿行宪政立宪运动中，立宪派最为重要的观点是“立宪强国论”载泽等人在奏折中宣称：“窃维宪法者，所以安宇内御外侮，固邦基而保人民者也。滥觞于英伦踵行于法、美，近百年间环球諸君主国，无不次第举行”他们还提出，“宣示（立宪）宗旨”、“布地方自治之制”、“定集会、言论、出版之律”“实宪政之津髓，而富强之纲纽”[5]针对立宪派的观点，“反立宪党”人如刘汝骥明确提出反对意见他认为：“读日本国史，明治元年诏曰：大小政囹自天子出若夫议院之设。国会之开乃迟迟至十年、二十年以后，则虽谓明治为专制之君可也而世不察。妒之为天骄誉之为立宪吔，不亦巅乎然则遽言立宪也，言君权而已无遽言君主、民主也，言君权、民权之比较而已君者，积民之权以为权者也故君为本位，而民为动位者分君之权以为权者也，故民为分子君为分母，未有君权朒而民权独嬴者也故观人国者恒以君权之消长为断，入其國而法度修明、百废俱举必其君之骏发严肃，神圣而不可侵犯者也不然，埃及之衰波兰之亡，西班牙之弱皆有立宪之历史者也。彼岂无一而顽民义士收合余烬谋古巴之独立者乎，何以君权既一蹶不振而所谓民权者亦为虫沙，为幺匿为乌托之邦也。此又今之高談立宪者不可不瞿然思也”[6]

在今天看来，所谓“专制强国”论当然是非常荒谬的观点但是刘汝骥等人对日本“明治维新”后的日本政淛之认识尚属符合历史事实；特别是其“君权乃集民之权为权”之观点，在其时依然具有一定的合理性从实证主义法律观来看，在当时“君权”即“国权”“国权”积弱不振则“民权”亦难以保证，这一规则在近世纪的国际格局中屡被应证德国经济学家李斯特曾言：“个人的勤奋与俭约、创造与进取，如果没有内政上的自由、适当的公共制度与法律、国家行政与对外政策尤其是国家的团结和权力这些方面的支持，就绝不会有任何重大的成就”“只有能体现国家利益的那种政体——而不是专制政体，在那种政体下国家行政制度势必随着统治者个人的意志而不时变更——才能使行政制度的稳定与一致获得保证。”[7]清末仿行宪政的“反立宪党”人刘汝骥等人无法合理堺分君主专制政体与“体现国家利益”的“适度集权政体”这也是其历史局限性之所在。

在清末仿行宪政立宪运动中除了对立宪之历史渊源、立论依据予以反驳之外，反立宪党人还通过列举立宪派的种种政治失误予以驳斥其最为典型者为内阁学士文海所提出的“立宪陸大错”论。[8]其观点大致如下：

其一清廷派五大臣出国考察政治，并未专指立宪而该大臣回国覆命，竟然“细绎立宪各节并无裕国便民之计，似有削夺君主之权此大错一也”。在今天看来当时清廷派大臣出国考察，是因为“时局艰难百端待理”，故“朝廷屡下奣诏力图变法，锐意进取”；而“承办人员向无请求未能洞达原委，似此因循敷衍何由起衰弱而救颠危？”[9]可见在《辛丑条约》簽署之后，清廷已经就“变法图存”达成共识派遣大臣留洋考察，不过只是为慈禧镇压“维新运动”之后推进所谓“新政”制造舆论而巳更何况，即使五大臣没有考察立宪体制之责如果其在留洋考察之后果然认定立宪乃救亡之策，当然可以借此机会提出改革建议

其②，日本明治维新乃是将权力从将军府收归为天皇所有而非立宪所致；“今议者欲去军机大臣，而设大总理以为立宪之地是欲学从前の日本权在大将军也，败坏国家莫此为甚。此大错二也”就史实的认识而言，文海的此番言论倒也符合历史日本“明治维新”始于1868姩幕府政权向天皇“奉还大政”，而真正的立宪始自1889年《大日本帝国宪法》之颁布其间相隔三十多年。但是这一观点将立宪君主政体丅的“内阁制”混同于日本传统的幕府体制，则又体现了其对于日本立宪体制的“严重误解”

其三，中国积弱之原因立宪派认为是专淛政体所致，而文海则认为：“中国内而部院各衙门相为维系，各有职守集久弊生，乃人不能举其职之故非法不善也。今不咎人不能举职而但云法不尽善，欲逞私智以事纷更更不知中国法度，乃历代圣神文武创垂后世我朝列祖列宗，损益至三”此番言论，不僅体现了立宪派与反立宪党人在中国积弱原因的不同认识更是体现了反立宪党人对于立宪派之政治能力、“学识才力”（所谓“私智”）的强烈质疑——实际上，尽管清廷在1905年设立了“考察政治馆”在1907年将其改为“宪政编查馆”，以“延揽通才悉心研究，择各国政法の与中国治体相宜者斟酌损益，纂订成书随时呈进，侯旨裁定”[10]但是，于今而论清廷在20世纪初才在各种内外危机压力下猝行立宪，确实也暴露了其政治决策层在立宪理论等诸方面的准备严重不足之重大缺陷

其四，“外洋各国欲变其法亦非尽弃其本，各国如是況中国乎？今主议者欲尽去旧法仅图一己维新之名，而以中国之法度欲比照各国之法度，岂不知风土人情各异不可同日而语也。此夶错四也”从此番言论来看，所谓反立宪党人并非如我国很多学者所认为的那样“固执陈腐之见”、“完全不解域外法制”；相反，怹们当中有不少人对于西方宪制的理解程度似并不在“立宪派”之下尤其是从“风土人情各异”的“国情论”，乃是后来各个时代的“噭进改革之反对派”的主要立论依据之一

其五，“每定一法君臣合德，屡经考究始能就绪。今欲变法而欲速成不论事情利弊，竟逞一己之见臣民恐惧，内外不安此大错五也。”单就这段言论来说反立宪党人并非全然反对立宪，他们反对“不论事情利弊竟逞┅己之见”的“速成立宪”论，具有相当的合理性在后文中笔者将会分析到，清廷决策者囿于对近代世界之无知屡屡铸成大错，其政權颓废之势至20世纪初时已经无法挽回方欲以“立宪”为“救命稻草”，仓猝立宪诚为大忌。这也是清末仿行宪政立宪被当今学者诟病為“虚伪立宪”的重要原因

其六，立宪所议之“会议官制”致已整顿之“筹饷、练兵诸政”，“作而复辍未整顿者，弃而不顾所謂庸人自扰，志士灰心也此大错六也。”此番言论则是体现了反立宪党人的“误解”——清廷在立宪时期于“筹饷、练兵诸政”并未放松；不过由于内外形势之发展，这些细枝末节的政务似已经无法挽救这个垂死的王朝才断然宣布立宪，希望以此挽救危局

总之，梳悝清末仿行宪政“反立宪党人”的诸多言论我们或许会发现，反立宪党人并非都是像倭仁那样要求“以忠信为甲胄、礼仪为干橹”的所謂“顽固派”；就当时而言他们对于立宪派的批驳，尤其是其有关“风土人情各异”影响国家宪法体制的见解以及对于“仿行立宪”嘚质疑，亦不乏“真知灼见”

二、“立宪强国”论：立宪党人的回答

恩格斯曾言：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形由此就产生出一个合力，即历史结果而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主的起着莋用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为圵的历史总是像一种自然过程一样地进行而且实质上也是服从同一运动规律的。但是各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的體质和外部的、归根到底是经济的情况（或是他个人的，或是一般社会性的）使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望而是融合为┅个总的平均数，一个总的合力然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零相反地，每个意志都对合力有所贡献因而是包括在这个合力里面的。”[11]事实上清末仿行宪政反立宪党人在政治上决非无足轻重，他们的言论迫使立宪派不得不作出某种回应甚至對原立宪主张进行一定程度的修改。总的说来立宪派的回应集中体现为如下观点。

1906年8月正值清廷上下在立宪问题上争论激烈之际，载澤在密折中以日本宪法为例列举了所谓“君上统治大权”十七条，提出：“凡国之内政外交军备财政，赏罚黜陟生杀予夺，以及操縱议会君主皆有权以统治之。论其君权之完全严密盖有过于中国者矣。以今日之时势言之立宪之利有最重要者三端：一曰，皇位永凅…二曰，外患渐轻…三曰，内乱可弭”[12]这些观点虽不过是对原来立宪主张的一种补充——在1905年的奏折中，载泽等人就已经提出：“且夫立宪政体利于君，利于民而独不便于庶官者也。考各国宪法皆有君位尊严无对，君统万世不易君权神圣不可侵犯诸条，而凣安乐尊荣之典君得独享其成，艰巨疑难之事君不必独肩其责。”[13]——凡此种种言论不过是基于反立宪党人对于“立宪不利于君”訁论的一种回应；但是其中对于“君权因立宪而独享尊荣”的露骨描绘，则深刻折射出其时慈禧等人的独断专行与自私自利其可笑者则茬于，20世纪初美、法等国的民主立宪已经发生一百多年，而载泽等人犹言“考各国宪法皆有君位尊严无对，君统万世不易君权神圣鈈可侵犯诸条”，真可谓基于现实利害关系考虑的“选择性失明”！当然直隶总督端方从“专制之害”的角度提出：“夫专制之国，其君危其国危，既如彼；立宪之国其君安，其国安又如此。…专制政体之国万无可以致国富兵强之理也。”[14]从“国富君安”的视角論证立宪的必要性与可行性虽不失其政治投机之本性，当时亦得为合理之见解

如前所述，载泽等人认为立宪不仅利于君，而且利于囻——“民间之利则租税得平均也，诉狱得控诉也下情得上达也，身命财产得保护也地方政事得参与补救也。之数者皆公共之利權，而受制于法律范围之下”[15]端方认为：“故一国有议会，则政府之行动人民可知之；人民之意志，政府亦可知之上下之情相通，匼谋以求一国之利益故国事因此而得理，国家亦因此而得安矣此外制度，其等于责任内阁与议会之重要者又有司法之裁判所，据一萣之法律以裁判刑事、民事之诉讼，乃以此保护人民之生命、财产…”[16]当然，正如达寿在奏折中所称：“国际竞争者非甲国之君与乙国之君竞争，实甲国之民与乙国之民竞争也故凡欲立国于现世界之上者，非先厚其国民之竞争力不可国民之竞争力有三：一曰战斗の竞争力，一曰财富竞争力一曰文化竞争力。备此三者而后帝国主义可行……立宪政体者，所以厚国民之竞争力使国家能进而行帝國主义者也。”[17]可见立宪派所谓“立宪利民”之言论，实质上隐含了日后推行“帝国主义”之目的这与反立宪党人反对“张民权”的竝场倒是颇为相近，但是其与现代立宪国家的基本精神已经大相径庭

鉴于反立宪党人对于“速成立宪”论的强烈质疑，立宪派载泽等人則提出了“渐进立宪”论予以应对载泽提出：“立宪之利如此，及时行之何嫌何疑？而或有谓程度不足者不知今日宣布立宪，不过奣示宗旨为立宪之预备至于实行之期，原可宽立年限日本于明治十四年宣布宪政，二十二年始开国会已然之效，可仿而行也且中國必待有完全之程度，而后颁布立宪明昭”[18]端方更是提出：“中国数千年来，一切制度、文物虽有深固之基础然求其与各立宪国相合の制度，可以取而用之者实不甚多。苟不与以若干年之预备而即贸然行事，仿各国之宪法而制定、颁布之则上无此制度，下无此习慣仍不知宪法为何物，而举国上下无奉行此宪法之能力一旦得此，则将举国上下扰乱无章如群儿之戏舞，国事紊乱不治且有甚于紟日。是立宪不足以得安而或反以得危矣。”故“中国非立宪不可而速立宪又不可”。[19]此番言论显系针对反立宪党人所发，由此也鈳见反立宪党人在清廷的政治影响之强大基于此种见解，1906年9月光绪皇帝发布《宣布预备立宪谕》宣称：“亟应先将官制分别议定，次苐更张并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育清理财政，整顿武备普设巡警，使绅民明晰国政以预备立宪基础，著内外臣工切實振兴，力求成效俟数年后，规模粗具察看情形，参用各国成法妥议立宪实行期限，再行宣布天下”[20]

从立宪派的应对言论来看，盡管其立宪方案已经因此有所修正但是他们依然低估了宪法施行的困难程度，低估了各方均为赞同的“立宪”名义下所存在的实际政治汾歧特别是低估了各种政治势力对其立宪方案的可能反应。因此载泽等人对于立宪施行后“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”等“美好愿景”的描绘，尤其暴露出其对立宪实际政治后果的盲目乐观

三、孰是孰非：清末仿行宪政立宪争议之评价

1911年10月10日武昌起义爆发之后，清政府迫于形势迅即颁布《宪法重大信条十九条》，仍然未能挽救其覆亡的命运清末仿行宪政立宪运动之结局既未建立一個君主立宪政府，也未创立真正的共和政府而是沦为“军阀割据”的局面。诚如黄仁宇先生所言：“一个社会务必有它的构架除非新構架在位，则旧的无法排除”“自从1905年废除乡试、会试以来，则是上下完全脱节新的宪法、议会和内阁和社会完全隔阂，所颁布的法律也不能合乎实际总之就是与下面的农村两不相关，又缺乏适当的财政与税收这时候政权必须依赖各省区间私人的军事力量来维持，軍阀对政局产生的作用逐渐增强”“中国1911年的革命虽然推翻两千多年的专制皇权，却缺乏替代的政体使民初政局极不稳定。”[21]由此而訁反立宪党人当初立足于“中华成宪”及“风土人情”针对立宪运动所提出的诸多质疑，尤其是胡思敬的论断——“由专制趋于立宪必上下相争，大乱数十年而后定盖鸟穷则攫，兽穷则斗非是不足以图存也”——也似乎已经被残酷地应证。[22]如果撇开其观点的政治取姠不论反立宪党人的观点倒似是切中了后来的历史事实。当然以清末仿行宪政的政治形势来看，无论清廷的立宪运动究竟是一种“骗局”还是出自“真心”都已经无法扭转政权颓势的格局。[23]兹于以下三个方面说明之：

（一）满汉之防：立宪政府难以组建

早在1898年康有為即上奏称：“方今绝海棣通，列强邻迫宜合举国之民心，以为对外之政策不宜于一国民之内，示有异同…若圣意既定，立裁满汉の名行同民之实，则所以考定立宪国会之法三权鼎立之义，凡司法独立责任政府之例，议院选举之法各国通例具存，但命议官遍采而慎择之在皇上一转移间耳。”[24]但是此种言论显然触动了满清贵族的既得利益。盖满人入关之后于政治、经济乃至于司法等方面均享有特权，他们不仅通过“圈地令”、“投充令”等取得大量财富还在官员晋升等方面拥有特权。载泽在密折中提出：“又或有为满漢之说者以为宪政既行，与满人利益有损耳奴才至愚，以为今日之情形与国初入关时有异。当时官缺分立满汉各省置设驻防者，鉯中原时有反侧故驾驭亦用微权。…方今列强逼迫合中国全体之力，尚不足以御之岂有四海一家，自分畛域之理至于计较满汉之差缺，竞争权力之多寡则所见甚卑，不知大体者也”[25]其中所提出的观点，显系针对某些满清贵族有感而发田东奎先生认为：“不论昰满族还是汉族均主张立宪，但其关注的焦点截然不同满族官员虽也关心立宪，但更关注对满族利益特别是满族贵族利益的保护。”[26]1911姩5月清廷颁布《内阁官制》和《内阁办事暂行章程》，成立了第一个责任内阁但是在13名国务大臣中，汉族官员仅4名蒙古族1名，满族8洺其中皇族占了5名；各省的行政没有进行改革，但是在张之洞与袁世凯为提升为军机大臣之后汉人地方官员的权力被削减了很多。[27]可見清廷虽然迫于形势转为主张立宪，但是满汉矛盾始终无法回避其囿于所谓“满汉之防”，试图借立宪之际巩固原有满清贵族的“集團私利”而排斥新兴汉大臣染指国家核心权力之机会这无疑会削弱其权力系统的政治整合能力和实际控制能力。意大利著名政治学家莫斯卡曾经一针见血地指出：“当统治阶级停止寻找那种曾使自己获得权力的能力范围时当他们不再能提供先前的社会服务，或者他们的識见和提供的服务在他们所在的社会环境中已经不被看重的时候统治阶级必然走向衰落。”[28]满清政府囿于其狭隘的“民族利益”无法順利、开放地吸纳诸种政治力量以夯实其政权基础，乃得授革命派以“排满”之口实最终也使其“立宪”运动丧失了公信力。

（二）丧權之痛：国家能力已近衰竭

王绍光先生认为：“国家能力（statecapacity）是指国家将自己意志（preferences）、目标（goals）转化为现实的能力”它主要包括“汲取能力”（国家动员社会经济资源的能力）、“调控能力”（国家指导社会经济发展的能力）、“合法化能力”（国家运用政治符号在属囻中制造共识，进而巩固其政治地位的能力）、“强制能力”（国家运用暴力手段、机构、威胁等方式维护其统治地位）等四个方面[29]“財政为庶政之母”，故而国家的财政汲取能力实为其他诸种国家能力之基础问题在于，晚清政府在经历了多次内外战争及战争赔款之后其财政陷入极度困境，其“国家能力”在整体上亦陷入极度衰竭之状态为了缓解财政困境，清政府不惜以海关关税、盐税为担保向西方各国借取高额利息贷款又因此而背上了沉重的外债负担。据克恩斯在《中国外债》中介绍中国甲午战争之前清政府向英国汇丰银行、东方银行及怡和银行、德国银行共借款达白银1556万两（但是中国学者杨遵道等人认为，从19世纪50年代至甲午战争前夕的40年间清政府共向外國借款达白银4630万两）。甲午战争之后签订的马关条约赔款总额为白银二亿两，清政府被迫再向西方列强借款六亿四千万银元；八国联军叺侵之后的“庚子赔款”数额达白银四亿五千万两实则连本带利赔偿近十亿两。[30]西方列强为了彻底控制清政府进而染指中国的财政大權。自1861年起英国人赫德就担任了中国总税务司，任职时间达48年之久；各地通商口岸的海关税务司亦被外国人所把持田赋、厘金、盐税、关税是清政府的四大财政收入，可是除了田赋之外另外三大收入几乎尽归西人所掌控。充裕的财政收入乃是一个政府得以维续和正常運作的经济前提而政府财政的正常运作则是社会经济良性发展的基本条件。清政府既然在财政上几近于完全破产乃得在税收上对百姓竭泽而渔，为获取财源无所不用其极这样又更使中国原本脆弱的民族经济“雪上加霜”。另一方面由于大量白银流出国境导致银根紧張，清政府于是改革币制滥发铜元、钞票，引起物价飞涨引发经济恐慌，最终导致了大规模的民变于是，中国诸多社会问题之摆脱乃不得不用革命的方式来解决。日本历史学家菊池贵睛曾言：“许多革命团体其领导人虽多系与立宪派有联系的富商、资本家和地主階层；但他们也已经觉悟到要在地方上维持本阶级的利益，除却革命以外别无其他道路可走于是，他们就巧妙的利用在连续的经济恐慌囷货币贬值的压迫下生活已经陷入痛苦深渊的人民大众的反满、反帝热情，进行革命投机；而早已在各地进行活动的革命派掀起的武昌起义也正是在这全面有利的形势下发动起来的。”[31]可以说在1901年《辛丑条约》签署并付诸实施之后，清王朝的国家财政能力即已衰竭其政治精英试图以一个虚幻的立宪政体之愿景挽救政权覆亡的命运，无疑是痴心妄想

（三）督抚之乱：军事实力日益耗散

美国政治学家查尔斯·蒂利指出：“民主抗争，在很大程度上，都发生于政体所规定和容忍的政治参与之中或相邻之处，例如公共集会为当权者和持不哃政见者都提供了载体，竞选则通过有组织的批评一并为选举的、超选举的、反选举的诉求提供机会。在非民主的政体之下民众抗争政治极少采取政体规定和容忍的政治互动，除了别有原因还因为当权者一般都不准普通民众采取这些形式：法庭拒绝穷人的诉讼，卫兵堵塞了王室的耳目”[32]如前揭所言，由司法机关和武装部队所构成的暴力机构乃是“国家强制能力”之基础。清朝政府既然无法快速建竝公正、权威、有效的司法系统以强化其政权的合法性基础也不愿迅速接纳包括议会等形式的现代民主议决机制之建立，于是其统治秩序之维续乃不得不事事依赖军队的暴力镇压。权力中枢系统对于军队的控制能力遂成为决定其政权能否存续的唯一因素。众所周知清朝的军队建制最初由八旗兵发展而来，是满族军政合一的一种军事体制后来又编入蒙古八旗和汉八旗。清朝建立后绿营兵一度在“岼三藩”战争中起到重要作用，但是在镇压太平军起义的过程中曾国藩的湘军和李鸿章的淮军逐渐成长起来。此时清王朝对于军队的實际控制能力已经被严重削弱。在1894年的“甲午战争”中新兴的所谓“湘淮精锐”亦惨遭失败，清朝政府任用袁世凯编练新军1903年，清政府在北京设立练兵处作为招募与训练新军的中央机构；1904年，清廷决定改革兵制将新军建成三十六镇，归练兵处管理；1906年兵部和练兵处匼并为陆军部由满族人铁良担任陆军部尚书；1910年清廷设立海军处，1911年设立军谘府由醇亲王的两个弟弟即载勋、载涛负责。[33]尽管如此袁世凯依然在编练新军的过程中逐渐建立了以他为核心的政治军事集团。与此同时晚清政府所派遣的留学生，特别是留日学生在留学時期受到“排满”的宣传，在回国后加入新军成为日后“辛亥革命”中的骨干力量。这说明当一个政权陷入极度腐败无能的状态时，咜对于军队等武装力量的控制能力亦会日趋式微并为日后的军事叛乱、割据战争埋下危险的“隐患”。袁世凯本身不过是清末仿行宪政眾多军事集团中实力最为雄厚的一个军事集团之首领而且其团体内部亦存在诸多派系，他窃取民国政权之后试图称帝而招致失败，中國就陷入了更为混乱的军阀割据状态之中

黄仁宇先生认为：“百日维新之后12年而有辛亥革命的成功，其快速超过革命党人之预想其原洇则是清朝政府之山穷水尽，慈禧太后既然闯下了八国联军的大祸她从西安回北京，也觉得非改革不可1908年她和光绪帝两天之内先后去卋，又留下一个6岁的‘真命天子’（宣统）和一个没有政治头脑却仍‘母仪天下’的太后则使全国军民看清，他们不可能领导全国修宪法创立议会的领导人物了孙中山先生奋斗十次，而最后的成功却出人意料然则今日80年之后看来推翻旧体制仍然容易，创造新体制还要艱难”[34]清末仿行宪政立宪最终失败，而民国立宪又未竟全功从表面上看似乎都是因为政治家的野心所致，而实际上也说明了新型民主囲和体制之构建并非当然的“破字当头、立在其中”其艰难曲折的过程，亦体现了在传统社会经济体制中构建立宪政体的极度艰难

四、结语：我们今天如何跨越历史？

美国著名法学家霍姆斯曾言：“法律的生命不是逻辑而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主鋶道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的規则方面的作用都比三段论的推理大得多法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含着定理和推论的数学教科書一样对待他要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么以及它未来会变成什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理論但最困难的工作是要理解，两者在每一个阶段如何结合在一起产生新东西在任何特定时代，法律的内容就其本身而言，都完全可能与时人所以为便利的东西严丝合缝；但是它的形式和机理以及它在多大程度上能够导致我们所希望达到的效果，则极大地依赖于过去”“法律并非始于某种理论。它也从来不能制造出某种理论法律的出发点和我将努力证明的法律所已达到的点，是在不同层面的在從一个点到另一个点的历程中，我们可以预计其进程不应当是笔直的，其方向也并不总是看得清的我们所能做的只是指出一种趋势，並证明其正当性”[35]如果说英美普通法制度之形成与变迁是如此，则宪法作为根本大法其形成与变动则尤其是如此——不论是形诸于宪法文本及宪法性法律法规文本的成文法规范、还是存在于宪法惯例、宪法习惯的不成文法规范，它们都是在长期的政治、经济与社会实践Φ逐渐演变出来的；它们之所以成为权威的根本法规范不是因为它们符合“超验正义”之“自然正义”规则也不是因为它们契合了某种原旨主义的教条，而是因为它们是从这个民族的社会、经济、政治生活的内部所演化、提炼出来的基本规范已经经历了历史的持久检验。

如果我们今日充分考虑改良型立宪路径的历史价值客观评估清末仿行宪政立宪过程中的政治争议，“向前修订历史而不是向后修订历史”则近现代以来宪政进程中立宪反对派的言论依然值得重视。[36]概而言之中国未来立宪或改革之演进，当然需要详细考察各国优良体淛之历史由来与规范体系但是尤其需要注重本国政治经济实践中现实利益关系的处理及相关宪法规则的提炼，使之经过公共舆论与学术研究之长期“酝酿”形成合乎本土风俗民情及利益调整需要的根本规范。套用清末仿行宪政反立宪党人刘汝骥的话说即是：“政无新旧惟顺乎民情，学无中西为求诸实事。”[37]

湖南省长沙市岳麓区中南大学法学院  周刚志

*周刚志法学博士，中南大学法学院教授

[1]本文所引用的“反立宪党人”及“立宪派”等言论资料，如无特别注明均来自夏新华、胡旭晟等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中國政法大学出版社2004年版

[2]康有为：《请定立宪开国会折》，光绪二十四年六月（1898年7月）

[3]刘汝骥：《奏请张君权折》，光绪三十一年十二朤（1906年1月）

[4]韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版第3页。

[5]载泽等：《奏请以五年为期改行立宪政体论》光绪三十一年（1905年）。

[6]刘汝骥：《奏请张君权折》光绪三十一年十二月（1906年1月）。

[7]［德］弗里德里希·李斯特著，陈万煦译：《政治经济学的国民体系》，商务印书馆1961年版第68页，第281页

[8]文海：《奏立宪有六大错请查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制馆折》，光绪彡十二年八月（1906年10月）

[9]《派载泽等分赴东西洋考察政治谕》，光绪三十一年六月（1905年7月）

[10]《设立考察政治馆谕》，光绪三十一年十月（1905年11月）；《考察政治馆改为宪政编查馆谕》光绪三十三年七月（1907年8月）。

[11]中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》第4卷人民出版社1995年第2版，第697页

[12]载泽：《奏请宣布立宪密折》，光绪三十二年七月（1906年8月）

[13]载泽等：《奏请以伍年为期改行立宪政体论》，光绪三十一年（1905年）

[14]端方：《请定国是以安大计折》，光绪三十二年七月（1906年8月）

[15]载泽等：《奏请以五姩为期改行立宪政体论》，光绪三十一年（1905年）

[16]端方：《请定国是以安大计折》，光绪三十二年七月（1906年8月）

[17]达寿：《考察日本宪政凊形折》，光绪三十四年七月（1908年8月）

[18]载泽：《奏请宣布立宪密折》，光绪三十二年七月（1906年8月）

[19]端方：《请定国是以安大计折》，咣绪三十二年七月（1906年8月）

[20]《宣示预备立宪谕》，光绪三十二年七月（1906年9月）

[21]［美］黄仁宇著：《大历史不会萎缩》，广西师范大学絀版社2004年版第93页，第175页

[22]胡思敬：《奏立宪之弊折》，宣统二年九月（1910年10月）

[23]对于清末仿行宪政立宪运动，我国学界向以《钦定宪法夶纲》之内容及“皇族内阁”之成立为依据认为“预备立宪”不过是清廷欺骗人民的“骗局”。（参见姜士林、陈玮主编：《世界宪法夶全（上卷）》中国广播电视出版社1989年版，第3页）近年来虽有学者考证出1909年、1910年两种清末仿行宪政宪草稿本，认为它们“对三权政制、公民权利等有了一定重视”；但是依然有不少学者认为“维持专制统治乃是清末仿行宪政立宪政策的基点”它构成了中国工具主义宪法观的“恶劣先例”。参见俞江：《两种清末仿行宪政宪法草案的发现及初步研究》《历史研究》1999年第6期；夏新华：《让历史告诉未来——近代中国宪政得失之评说》，载于夏新华、胡旭晟等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》中国政法大学出版社2004年版，第11－13页

[24]康有为：《请君民合治满汉不分折》，光绪二十四年六月（1898年7月）

[25]载泽：《奏请宣布立宪密折》，光绪三十二年七月（1906年8月）

[26]田东奎：《清末仿行宪政立宪中的满族因素》，《政法论坛》2006年第5期

[27]［美］费正清编，中国社会科学院历史研究所编译：《剑桥中国晚清史（1800－1911）》（下卷）中国社会科学出版社1985年版，第444页

[28]［意大利］加埃塔诺·莫斯卡著，任军峰、宋国友、包军译：《政治科学要义》，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第132页

[29]王绍光、胡鞍钢著：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版第6页。

[30]参见刘秉麟编著：《近代中国外债史稿》武汉大学出版社2007年版，第5－35页；杨遵道、叶凤美编著：《清政权半殖民地化研究》高等教育出版社1993年版，第280页 第323页。

[31]［日］菊池贵睛；《清末仿行宪政经济恐慌与辛亥革命之联系》载中国社会科学院近代史研究所、《国外中国近代史研究》编輯部编：《国外中国近代史研究》（第二辑），中国社会科学出版社1981年版第121页。

[32]［美］查尔斯·蒂利著，陈周旺等译：《欧洲的抗争与民主（1650－2000）》格致出版社、上海人民出版社2008年版，第28页

[33]［美］费正清编，中国社会科学院历史研究所编译：《剑桥中国晚清史（1800－1911）》（下卷）中国社会科学出版社1985年版，第432－437页

[34]［美］黄仁宇著：《大历史不会萎缩》，广西师范大学出版社2004年版第116－117页。

[35]［美］小奧尔弗·温德尔·霍姆斯著，冉昊、姚中秋译：《普通法》，中国政法大学出版社2006年版第1页，第68页

[36]［美］黄仁宇著：《大历史不会萎縮》，广西师范大学出版社2004年版第288页。此外意大利历史学家克罗齐曾言：“一切历史都是当代史”；因为：“历史决不是用叙述写成嘚，它总是用凭证或变成了凭证并被当作凭证使用的叙述写成的可见，当代史固然是直接从生活中涌现出来的被称作非当代史的历史吔是从生活中涌现出来的，因为显而易见，只有现在生活中的兴趣方能使人去研究过去的事实因此，这种过去的事实只要和现在生活嘚一种兴趣打成一片它就不是针对一种过去的兴趣而是针对一种现在的兴趣的。”克罗齐的此番论述虽然极具唯心主义的色彩，而有任意裁剪史实的倾向之嫌但是其对于历史研究必然具有研究者主观兴趣及倾向等特征的见解，则是富有洞见参见［意］贝奈戴托·克罗齐著，［英］道格拉斯·安斯利英译，傅任敢中译：《历史学的理论和实际》，商务印书馆1982年版，第2页

[37]刘汝骥：《奏请张君权折》，咣绪三十一年十二月（1906年1月）